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刘克江 | 新冠疫情:国际商事合同履行困难可免责?

发布日期:2020-02-13

近日,一则新闻报道引起了广泛的热议,加之2020年春节期间爆发的新冠疫情是否构成不可抗力、中国一些机构对外出具不可抗力事实性证明的效力等问题的讨论,使这则新闻的延伸解读更呈现为仁者见仁智者见智,让非法律人无所适从。笔者根据近20年的解决国际商事合同争议的经验提出自己的意见,以求抛砖引玉,也希望能引起中国各类国际贸易企业、境外工程施工企业和境外投资并购企业的重视。

这则新闻是说法国能源巨头道达尔(Total)拒绝收到中国液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知。具体是在2020年2月6日召开的全年业绩发布会上,道达尔公司天然气部门负责人菲利普·索凯特(Philippe Sauquet)表示,已经对来自中国买家的一份不可抗力通知表达了拒绝。新闻没有披露这家中国公司的名称。但是新闻同时报道了我国液化天然气(LNG)进口商--中国海洋石油总公司(CNOOC)已暂停与至少三家供应商的合同,并分析称中海油取消的合同或在以下四家供应商之中,分别为荷兰皇家壳牌公司、法国道达尔公司、澳大利亚的伍德赛德石油公司和卡塔尔公司。

道达尔拒绝的是哪家中国公司发出的不可抗力通知不是本文讨论的重点,本文要讨论的是新冠疫情下国际商事合同的履行不能可否以不可抗力为由主张免责。

从国际的视角讨论商事合同不可抗力的路径是首先看合同具体约定,然后是否有适用的国际公约,最后看合同的准据法。

先了解一下国际上存在的两大法系,即大陆法系和普通法系。

大陆法系国家采用的是成文法,如法国、德国、意大利等国家都属于大陆法系国家,成文法的特点是法律采用法典的方式,相关法律规定可以从立法机构颁布的法典中找到。具体到不可抗力的法律规定,法国《民法典》第1147条就规定了债务人因不可抗力或偶发事故不履行债务的,不发生损害赔偿责任。

普通法系国家采用的是判例法,如英国、美国、加拿大、澳大利亚等英联邦国家(Commonwealth)都属于普通法系国家,判例法的特点是法律的渊源主要来自判例而不是法典,即使存在成文法,相关规则也是从已经发布的判例中可以找到。普通法系国家没有关于不可抗力的规定,只有关于合同受阻或者合同落空(frustrated contracts)的规定。判例对于国际商事合同的签约双方在签订合同时无法预料、不是双方的错误导致、履约方采取合理措施也无法避免的客观事件,主要包括自然灾害和政府禁令等,如地震、海啸、洪水、火山爆发、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等导致的合同履行不能的情况,也确定了相关的解决原则,如延期履行、解除合同等。

需要注意的是普通法系下判例确定的争议解决原则并非一种默示的原则,不像大陆法系下即使合同没有约定不可抗力条款也可以引用法律规定处理,而是必须有一个前提,即在国际商事合同中约定了不可抗力条款,否则就无法援引不可抗力的规定进行抗辩。

因此,新冠疫情下讨论国际商事合同履行不能的免责问题,除了优先审查合同关于不可抗力的具体约定外,需要注意两个问题,一个是法律适用,即审查合同适用的是大陆法还是普通法,具体是适用哪个国家的法律。二是合同中关于不可抗力条款的具体约定。如果国际贸易合同载明适用某些国际条约,如《联合国国际货物销售合同公约》,可以援引该公约关于不可抗力或类似规定。如该公约第79条规定,如果一方当事人能证明由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期其在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果,则该当事人可以对其合同履行不能主张免责。

关于法律适用问题,需要审查合同中关于适用的准据法的约定,适用的准据法包括实体法和程序法。如果合同中没有关于准据法的约定,则问题就更为复杂。根据国际法上的冲突法规则,一般适用与合同有“最密切联系”的法律,什么法律是与合同有“最密切联系”的法律,在国际商事合同争议解决中,不管对法院还是仲裁庭来说,都是一个复杂的问题。国际知名仲裁专家杨良宜先生在其著作中曾经引用过一个先例(Compagnie Tunisiemme De Navigation S.A. v. Compagnie D’Armement Maritime S.A.[1970]2Lloyd’s Rep99),先例涉及的是一个长期油轮租赁合同,突尼斯航运公司租用法国船东的船舶,在北非突尼斯两个港口间运输石油,后因突尼斯政府的禁令导致合同无法继续履行,突尼斯航运公司作为承租人想要终止租船合同。值得一提的是租船合同中没有不可抗力的约定。仲裁庭与一审法院根据“最密切联系原则”中的联系点:租船合同在法国订立、运费的支付在法国完成、使用法郎结算、合同语言是法语等判决适用法国法,从而援引法国法中关于不可抗力的法律规定,判决突尼斯航运公司有权终止合同。但是上诉庭以合同中载有在伦敦仲裁的约定而判决适用英国法,由于英国法没有不可抗力的规定,则突尼斯航运公司无法援引不可抗力的规定而主张终止合同。最后贵族院推翻了上诉庭的判决,根据与法国的联系点判决与合同“最密切联系”的法律是法国法。这说明了适用的法律可以直接决定案件的结果。

关于不可抗力条款的具体约定,如果一份国际商事合同适用的是普通法,合同中不可抗力条款的约定就尤为重要。不仅要约定不可抗力条款,还要具体约定不可抗力事件覆盖的范围,如是否包括政府行为、核泄漏、流星撞地球等,发生不可抗力事件后的通知时间,如不可抗力事件发生后立即书面通知,还是15天内通知等,提供什么证明,是否需要经过公证或第三方提供证明等,以及不可抗力事件是否作为免责的事由等。如果合同中详细约定了不可抗力条款,主张援引不可抗力条款免责的一方还需要完成举证责任,证明不可抗力与合同履行不能、部分履行不能等与不可抗力事件之间存在直接的因果关系。

需要说明的是,国际商事合同纠纷中,援引不可抗力作为免责的抗辩是非常严格的。适用大陆法的情况下,可以不可抗力为由主张调整双方的权利义务、延期履行合同、终止或解除合同。适用普通法的情况下,援引合同约定的不可抗力条款,可以主张延期履行,但是主张调整双方的权利义务则无法实现。如果不可抗力事件对合同履行严重阻碍到一定程度,可以直接导致合同受阻或落空(frustrated contracts)。

回到本文开头的新闻,道达尔(Total)拒绝了中国液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知,如果双方因此发生合同争议,不管是在法院还是仲裁庭,都需要看合同关于不可抗力的具体约定,确定适用的准据法。对于国际商事合同来说,适用普通法的比例很大。合同中关于不可抗力的具体约定,包括是否约定了疫情、瘟疫或类似事件等属于合同约定的不可抗力范畴,一旦发生了疫情、瘟疫或类似事件等合同约定的不可抗力事件,履约方需要履行什么样的通知义务(是否需要第三方机构提供不可抗力事实性证明),履约方的权利是主张合同延期履行,还是可以主张部分变更合同,还是可以主张终止或解除合同,如何证明合同履行不能与新冠疫情之间的因果关系等。如果合同的不可抗力条款约定不清,则以新冠疫情为由主张不可抗力免责的请求就很难得到法院或仲裁庭的支持。

笔者在此重申,国际商事合同适用普通法的情况下,合同约定就是双方最优先适用的“法律”,合同没有约定的内容,任何一方都无法援引而支持自己的主张,不可抗力也是一样。在此,笔者也提醒,国际商事合同中即使约定了不可抗力条款,发生的争议以及具体的请求,也是非常的复杂,细节众多,抗辩技巧千变万化,缺乏足够国际争议解决经验的法律人也难以应对,甚至弄巧成拙。因此,对于新冠疫情下国际商事合同履行困难的问题,如何寻找最佳解决方案,避免损失,建议征求在国际商事争议解决领域具有丰富经验的仲裁员、律师等专业人士进行讨论,而不是“走一步、看一步”。杨良宜先生有句名言,国际贸易领域没有好人和坏人之分,只有聪明人和傻瓜之分。利用国际规则,获取最大的利益,或者最大的减少损失,是聪明人,但不是坏人。

目前中国是世界第二大经济体、世界第一大贸易国。根据海关总署2020年1月14日发布的数据,2019年中国货物贸易进出口总值31.54万亿元人民币,其中出口17.23万亿元人民币,进口14.31万亿元人民币。完成这些进出口贸易额的中国实际进出口企业达到了49.9万家。中国作为世界经济循环中的重要一环,新冠疫情的漫延必将影响到跟中国相关的大批国际商事合同的履行困难,如何依法依约合理合规处理这一突如其来的“黑天鹅”事件给中国企业带来的巨大影响和巨额损失,值得中国法律人的关注和深入研究。

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【律师视点】刘克江 | 新冠疫情:不可抗力还是情势变更?

刘克江,北京德和衡律师事务所主任、高级合伙人,德衡律师集团执行副总裁。刘律师先后毕业于中国政法大学、英国格拉斯哥大学和对外经济贸易大学,获得法学学士、管理学硕士和经济法学博士学位。刘律师是俄罗斯联邦司法部注册外国律师、伦敦国际仲裁院仲裁员、俄罗斯中国总商会法律行业分会会长,司法部涉外律师千人名单,全国律协涉外律师领军人才,中国商务部“国际投资法律事务”首期入库律师。刘律师是法制日报社评选的“一带一路十佳律师”、北京市优秀律师。刘律师担任北京市律协反垄断与竞争法律业务委员会主任、朝阳区律协国际业务研究会副主任、中国政法大学留学生实务教学导师、北京联合大学客座教授、中国仲裁法学研究会理事、北京法学会国际经济法学研究会常务理事。2013年10月到12月,刘律师在德国汉堡大学参加跨国并购项目培训结业,2016年11月在英国伦敦BPP大学国际商事仲裁培训项目结业。


刘律师先后在政府机关和国有企业工作,2001年8月开始从事专职律师。曾经在Hogan Lovells International LLP 伦敦办公室、Bird &Bird 汉堡办公室短期交流。执业20年来,刘律师主要业务领域包括跨国并购和投融资、国际商事仲裁和诉讼、FDI、反垄断法律事务等。


刘律师曾经或正在服务的客户包括浪潮集团、青岛啤酒、海螺水泥、山东钢铁、长久物流、中国银行、赛尔网络、大龙地产、中建一局、中建三局、中建五局、芬兰AHLSTROM、瑞典SKF、瑞士ROMAY等。

联系方式

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邮箱:liukejiang@deheng.com

质控人:沈四宝教授  首席学术顾问

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