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刘彦:从道达尔拒绝不可抗力谈LNG“照付不议”合同的设计

发布日期:2020-02-17

近日有报道,在中国新冠疫情最严重的时候,荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司,拒绝接受中国一家液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知,这家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。

传统的英国法并无不可抗力概念,遵循严格合同原则,合同履行受阻要依据双方明确的约定,国内甚至国际的重大疫情作为不可抗力解释也并不能直接适用于国际贸易合同,关于这方面许多学者律师也都有大量的文章,笔者在这里就不再重复了,笔者在这里要谈的是,与LNG贸易合同不可抗力,多同时出现配合使用,更具特点的“照付不议”。

最近在解答法律顾问咨询中,遇到一个案例:A企业与某石油公司签订“照付不议”LNG供气合同,约定A企业按协议,每月从石油公司购买一定数量的天然气,合同履行过程中,A公司的下游企业破产,导致A公司无法履行与某石油公司的供气合同,A公司与石油公司协商停止供气,石油公司同意停止供气,但以违约为由扣除了A公司的履约保证金,A公司认为双方已经协商停止供气,所以某石油公司不应该扣除保证金,双方产生争议,协商中。

一、“照付不议”的概念

“照付不议”合同是在LNG贸易中常用的形式,其基本含义是,在合同期的合同年内,如果买方没有完全提取“照付不议”合同气量,仍然要支付全部货款,就是说,按合同实际提取的气量少于该合同年的“照付不议”合同气量,对这部分未用的气量,买方也应向卖方支付气款,买方在某合同年已经提取该合同的“照付不议”合同气量之后,应有权无偿回收一定年限内的提补气量。

二、“照付不议”合同的特点

“照付不议”合同的特点,主要体现在合同中专门规定的“照付不议”条款。具体讲,主要有以下特点:

(一)长期性

“照付不议”合同期限较长,通常在20年以上,近年来随着市场的变化,也出现了许多少于这个期限的合同,期限长是保证天然气供应的稳定性、持续性和安全性,因此长期的“照付不议”合同一直是液化天然气贸易的首选。

(二)买方付款义务的绝对性

在“照付不议”合同条款下,买方的支付义务是绝对的。只要卖方“照供不误”,买方必须“照付不议”,即便没有提取任何产品。通常对买方的照付不误量和净照付不误量都有明确的规定。此外在价格上也参照市场价格设有最低限价,以保障卖方收益,同时也保证买方在气量接收上的稳定性。

(三)卖方与买方义务的不对等性

“照付不议”是大额能源供应的国际惯例和规则,是为确保卖方的气源销售,避免卖方巨额资金开采、运输投入的风险,看似公平,但实际上由于所购产品的特殊属性和买卖双方市场地位的不对等,使得这一合同呈现出有利于供货方的特征。

(四)信用保障的安全性

“照付不议”合同的关键条款是买方的绝对付款义务,在国际液化天然气项目运作中,卖方公司往往把“照付不议”合同作为贷款的担保。这有利于融资项目的资金流通,稳定性与安全性。

三、“照付不议”合同出现的原因和现实的情况

“照付不议”(take or pay)条款是长周期买卖合同中的一种特殊条款,尤其适用于能源类、大宗买卖合同中。该条款最早发源于美国,是为确保卖方的气源销售,降低卖方的大规模开采、运输气源的市场风险,因此将天然气的开发公司、管输与销售公司和用户捆绑在一起,共同克服生产、输配和使用中的风险和问题。

“照付不议”其法律上有着自身的法律内涵。 是能源买卖协议中的一种商业安排,其逻辑是,在合同履行过程中,如果买方由于其自身原因(可能是市场、技术、运营或其他原因)没有依约购买和提取货物,买方仍然需要依约付款。这种安排表面上有悖于“一手交钱、一手交货”的朴素正义观念,看似有失公平,但其背后是有一定的商业逻辑作为支撑。

2014年我国国家能源局颁布的关于印发《天然气购销合同(标准文本)》的通知第7条就明确规定了“照付不议”的适用,近年来“照付不议”条款在我国LNG合同中被普遍采用。

四、“照付不议”合同的法律依据

“照付不议”不是靠法律规定创设的法定概念,而是属于合同约定的范畴。“照付不议”合同条款安排的法律依据是:

(一)合同(债)之相对性原则

因合同关系引起的债具有相对性,在大陆法中通常被称为债的相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求,合同相对性实际包括三个方面:主体相对性、内容相对性和责任相对性。LNG“照付不议”合同中约定买方在卖方“照供不误”的前提下,执行“照付不议”的合同义务,合同履行过程中双方任何一方违反了“照供不误”和“照付不议”都要承担相应的违约责任。正是反映了“照付不议”条款在合同主体、内容方面的相对性,也符合合同债的相对性原则。

(二)附条件的民事法律行为

附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件,并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力,或失去法律效力的根据。我国《民法总则》第一百五十八条,“民事法律行为可以附条件,但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为,自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为,自条件成就时失效。”在“照付不议”合同中,“照付不议”条款是否发生法律效力,要视其所附条件是否成就而定,即当卖方执行了“照供不误”,买方才要按照合同约定履行“照付不议”的合同义务。在法律上应属附条件的合同。

(三)当事人意思自治之原则

意思自治原则是民法的基本原则,我国民法总则和合同法中都有反映,我国《民法总则》第五条“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”《合同法》第4条中“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”的内容,都表达了意思自治的内容。《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,受法律保护”,这意味着允许合同当事人自己制定法律”,只要当事人不违反法律的禁止性规范和社会公共利益或公德。在“照付不议”合同条款中,双方根据意思自治原则签定“照付不议”合同是有效的。

现代民商法的理念,更趋于的是尊重与保护当事人民事活动中,在不违反法律和社会公共利益前提下的充分的意思自治。而债的相对性、附条件民事法律行为在法律、法规中的相关规定,是当事人意思自治原则的具体化。因此,天然气购销合同中的“照付不议”条款,在法律上有充分依据。

五、我国法院判例分析

从法院目前公布的30个判例来看,分为以下几种情况:

(一)适用“照付不议”的前提是双方达成合意。(二)有限适用“照付不议”。(三)不予适用。(四)依照合同约定予以适用。

1、上海浦东新区人法院的案例:

上海市浦东新区法院发布的涉自贸试验区典型案例-普莱克斯(上海)工业气体有限公司与长兴凯鸿新型墙体材料有限公司买卖合同纠纷案中,法院认为,此类合同的货款、违约金等核心条款主要和“约定用气量”相关,由于买卖双方信息不对称、力量对比悬殊等因素,易突出强调买方的“照付不议”义务而导致权利义务不对等,对此应从公平合理的角度出发,既尊重商业习惯,又不机械适用,综合考量合同履行情况、商业成本、行业利润等多方因素平衡各方权利义务。在其他案件判决中,也经常能见到当事人辩称,“按照‘照付不议’条款获得最低购买量差量款,有违等价有偿原则和公平原则”、“买卖合同遵循等价有偿原则,在没有交付和供应天然气,没有履行对待给付义务前提下,无权无偿取得天然气价款”。笔者认为,这些表述的意思是,如合同仅突出了“照付不议”,而忽略了照供不误、“照付不议”量的扣减(即扣除非买方因素导致的未能提取的气量)和气量补提等内容,则会导致双方合同权利义务的不对等,使得该等“照付不议”条款被认为缺乏公平性。

2、目前法院最新的判例

2019年12月11日安徽省马鞍山市中级人民法院,安徽宝天新能源科技有限公司,与安徽省含山民生瓷业有限公司纠纷案中,本院认为:案涉《气体供应及其配套设备经销协议》合法有效,对双方当事人具有约束力。该协议的确存在未按照约定全面履行的问题,但协议是持续性合同,需要在约定期限内持续实现,加之每天交易量均不一致的情形,而且从苏Kx×x车发货单载眀的情況看,难以判定是相关内容新能源公司是自行拉回抑或是民生瓷业公司要求拉回。根据在案证据和事实,亦不足以认定是宝天新能源公司主动中断供气抑或是民生瓷业公司要求不再供气。此种情况下,可以认定协议未按照约定全面履行的原因是多方面的,不能归因于本案一方当事人。故一审确定宝天新能源公司与民生瓷业公司提交的证据均不能证明相对方约、宝天新能源公司返还民生瓷业公司履约定金19756340元,并无不当。笔者认为,根据判决书认定的事实,可以确定的是,退回货物是买方的要求,根据合同双方的约定,运输方式是供货方宝天新能源公司安排车辆运输至买方厂区,依据常理,供货方供货,运输至对方再主动拉回不符合常理,买货一方称卖方不能按约定提供天然气,构成违约,与事实不符。买方主动不履行合同是事实,法院判决最后认为违约原因是多方面的,认定“照付不议”的前提是照供不误。

六、目前“照付不议”合同主要存在的问题

(一)权义分配失衡

在能源产品供不应求的市场条件下,对买方来说,能源供应的安全性、稳定性和可靠性是必须考虑的问题,因此买方愿音签署“照付不议”合同以期获得质量、数量都符合自身需求的长期稳定的产品。因此,卖方必须承担照供不误的义务,即持续不间断的提供符合合同要求的数量和质量的产品之义务,以满足买方对合同的期待。若卖方不能保证其供货的持续稳定,那么合同目的则不能实现,卖方须承担违约责任。但在实际的能源交易中,由于能源企业的强势地位,权义分配失衡的现象大量存在。在许多“照付不议”合同中,卖方违反照供不误义务时,仅需承担赔偿义务而无需承担违约责任,这对于买方而言极为不利。比如,我国许多城市燃气企业与燃气生产供应企业签订的《天然气购销及管道运输合同》中,都没有体现卖方的照供不误义务。因此,买方承担了市场波动的风险,卖方却可以在价格上涨期断供另买,而不必担责。

(二)气价卖方独断

“照付不议”合同中确定产品价格的方式:一是市场价格模式,即完全依据国际市场制定价格公式,只适用于具有国际统定价标准的产品。二是固定价格模式,即在合同中约定产品价格。三是实际成本加收益模式,即固定收益,成本根据实际生产成本浮动。第一种定价方式较为公平,但实践中采取第三种方式的居多,因为一方面这种定价方式可以保证银行贷款的清偿,一方面也是由于能源供应方的强势地位。在这种定价方式下,生产成本由卖方一言定之的,导致虚报成本、重复计算成本的现象大量存在。因此,买方不仅要承担能源价格风险,还要接受不利于自己的定价方式。

(三)补提难以保障

补提量是指在某一合同年内,买方在己经提取该合同年的净“照付不议”量之后,可以根据合同免费提取的产品数量。这种补提机制看似合理,但实际上买方对补提量的债权很难实现。在能源供应中,双方一般会确定一个最大日供应量和日指定量,日指定量不得高于日最大供应量。在此基础上,再确定最大小时供应量。由此可推知,“照付不议”合同经签订,卖方的能源日供应量和时供应量都会固定下来,且这个额度必然能够满足买方日常的生产经营活动。而“照付不议”量一经确认便不会有太大的变动,因此买方的补提权基本都会因长期滞留于手中而最终逾期作废,使得买方的合理债权很难实现。

(四)合同难以解除

为使项目公司的风险降到最低,“照付不议”合同严格限制了买方解除和撤销合同的权利。不可抗力条款不仅限定了不可抗力事件的外延,还明确规定了不可抗力卖方供应中断等期限后可解除合同。

七、对“照付不议”合同条款的重新设计

作为国际能源销售的通行惯例,平衡买卖双方的合同权利义务至关重要。随着LNG供求关系的不断变化和国际LNG市场的逐步完善与成熟,作为LNG合同的买方迫切希望扭转自身在合同中的劣势地位, 在平衡双方的权利义务,风险分配方式上LNG“照付不议”合同,应当有新的设计:

1、应慎重确定日交易量、长期合同的期限,附之以中短期合同作为补充。中短期合同与长期合同相结合,以长期合同固定基本需求的供给,以中短期合同和现货合同补充,适应额外需求或临时需求。

2、明确照供不误义务

“照付不议”必以照供不误为前提,照供不误义务与不可抗力条款具有内在的逻辑关联性。若卖方不必履行照供不误义务或违反该义务后无需承担违约责任,显然无法保障买方的利益,交易安全。许多“照付不议”合同都没有充分体现出卖家的照供不误义务,在合同协商过程中,买方必须明确要求卖方承诺照供不误,否则应承担相应的违约责任。在卖方发生短供的情况下,卖方需及时通知买方,并优先通过其他渠道为买方找到替代货物,以保证买方的提货利益,假如卖方拒绝履行代采义务,那么买方则可以要求提高赔偿金额来制衡卖方。

4、不可抗力条款不应偏顾卖方

一方面,严格限制不可抗力的内容,以防止买家对不可抗力做出宽泛解释,免除其付款义务。另一方面,降低卖方因不可抗力断供时的解约风险。

5、应当明确规定卖家不可抗力时的告知义务,以及在不可抗力解除时尽快恢复履行义务。在期限规定较长时,还可以设立卖方在无法供应期间,为买方寻找暂时性的替代货源的规定。

6、完善短供补提机制、保障补提权利的行使

“照付不议”合同一般规定补提量,要在约定的期限内依产生顺序完成补提,逾期作废,期限一般不超过五年。但对于补提的部分买方已经支付了对价,且双方长期处于贸易状态,其过期作废的规定既不合法理亦不合情理,补提期限应当与合同期限一致,即在合同持续期间内,买方都可以主张补提。而在合同终止后,尚未补提的部分,可以依据合同约定卖方返还未补提部分的款项,该返还行为应不计利息。

7、卖方因设施维修期未能交付量和补足量

考虑卖方需要对其设施进行定期维修,因此在维修期间卖方不能按时按量交付货物,而这个未能交付的量需要从当年的年度合同量里扣除。这个量双方需要根据具体情况设定一个上限,例如每年的维修期未能交付量上限不能超过多少,以及整个合同期限的上限不能超过多少等。补足量,就是上述卖方因其设施维修未能交付给买方的量,可以在下一年度的年度合同量中得到相应的补足,以保证买方的提货利益。

8、增添余量转让条款

转让条款利于资源利用,在“照付不议”合同中引入剩余气量转让条款,允许买方将其生产运营活动中剩余的气量转让给第三方。这样既有利于减轻买方的经济风险,又满足了其他市场主体的能源需求。当然,卖方也必然要防止买方的恶意累计补提量,在市场价格峰值期一次性补提,然后转售,损害卖方利益。因此,该转让条款可以限定买方转让气量不得超过“照付不议”量的一定比例,或是在市场价格高于合同价格时,按当前市场均价计算。

9、增加复议条款

在LNG中长协议中,增加价格复议机制,在一定期限或特定条件下重新修订价格公式。

10、根据合同不同的需要,还要在合同中明确交货地点、违约责任等协商补充的其他条款。

八、结语

“照付不议”条款只是天然气购销合同中的一个条款,合同中还包括违约等等规定,“照付不议”条款与照供不误、违约等其他条款一起才能组成一个完整的合同,才能够约束买卖双方依约履行天然气购销合同,保护双方的权益。

LNG合同的买方,在“照付不议”合同中承担大量的市场风险,并接受不平等的义务,不仅是因为能源公司需要分担开发风险,也是因为在市场上能源企业通常都处于强势地位,买方不得不接受这种风险分配方式。在大多数国家,垄断都是初期能源市场的显著特征,但在后期的发展中,都走上了破除这种垄断的道路。因此,今后的能源市场必然以破除垄断为主要发展方向。道达尔公司拒绝我国石油公司的不可抗力申请是否符合约定,要结合双方合同具体条款分析,对于不合理的长期合同也可以要求另行协商。随着国家管网公司的成立,随着LNG市场供需关系的变化,LNG贸易合同的争议也必将大量出现。本文前面提到的咨询案例,买方A公司因尚未提供双方协商终止合同的证据,使得这一案件缺乏有利于己方的协商依据。所以,在商业活动中,应当严格按照程序留存证据。当然,最有效的方法是,不要盲目的接受上游企业的格式合同,让法律顾问在合同的设计和履行的每一步,做好风险防范,在最后的争议处理中居于有利地位。

刘彦,北京德和衡(上海)律师事务所高级联席合伙人,联席管理主任,现兼任北京德和衡律师事务所驻中国金融信息中心、上海石油天然气交易中心管理主任。长期从事金融、公司、争议解决业务,办理大量民商事疑难案件在最高法院再审、申诉案件,曾参与证券,资产处置等非诉讼业务,业务擅长是民商事争议案件解决、合同纠纷,业务领域还包括,不良资产处置和投融资,公司并购重组等公司业务。

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