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钟建:盒马西贝式共享用工模式是什么?又预示着什么?

发布日期:2020-02-18

从2019年12月08日官方通报的首例不明原因肺炎患者发病,至今,短短两个月,新冠肺炎已经确诊42747例,是2003年SARS疫情结束时中国确诊人数4698人的9倍,而SARS这些确诊人数历时8个月。抗疫形势不容乐观。

中华民族是个多灾多难的民族,中小企业又何尝不是?面对来势汹汹的疫情,措手不及的中小企业,旅游、餐饮、酒店等冲击最大的行业整个行业,都面临生死存亡的考验。

疫情期间,企业无法正常生产经营,但是依法却需要支付员工工资,即便是选择停工停业,周期在一个月内的也要正常支付一个月的工资,超出一个月的复工前每个月也要支付不低于当地最低工资标准的生活费。对于劳动密集型的企业,在现金流陡然枯竭的情况下,这都是不可承受之重。笔者看到一个个大型连锁品牌“发布了”企业的死亡预警信号,每个预警背后都是无法返岗的数百乃至数千的员工。如何开源节流、活过这预料之外的寒冬,成为每个企业主、管理层苦苦思考的问题,其中,疫情期间劳动用工成本就是其中最重要的问题之一。

当然,有危就有机,此之天灾,彼之天机。由于举国自我禁闭抗疫,一度垂危的生鲜电商迎来了绝地重生天机。当然因为疫情封城、各地自我封闭刮骨疗毒,迎来天机的生鲜电商面临着巨大的用工缺口。

彼之不可承受之重,我之寤寐思服之才。于是乎,我们看到了盒马西贝共享员工/合作用工的商业合作。

由于尚无公开合作协议内容,笔者并不清楚盒马西贝为代表的的这次合作用工具体合作方式。但是,其实共享员工或合作用工并非一种新事物,劳务派遣、劳务外包其实都是合作用工的典型模式。那么,盒马西贝为代表的的这次合作用工具体合作方式,到底是一种什么样的用工形式呢?笔者认为,除了直接的劳动合同模式用工,可能是以下模式中的一种或多种组合:劳务外包、劳务派遣、非全日制用工、网约平台用工、非全日制用工、产业生态链整合交易中的人力资源整合。

那么以上用工模式是什么?与全日制用工有何区别?彼此之间又有何区别?在我国法律体系下,对于优化用工成本而言有何利弊?在我国司法实践中,又是如何看待共享用工的这种用工模式创新呢?盒马西贝合作用工模式又可能预示着什么?




一、劳务外包

劳务外包,是指企业将自身的部分或全部工作外包给一个外包单位或服务机构来完成,企业不参与实际工作的管理,由外包单位或服务机构自行安排确定承包员工的工作组织形式和工作时间,企业主要负责接收工作成果并支付相应费用的用工形式。在这种用工形式下,企业本身不直接招人也不直接用人,严格来说,这不算是一种用工模式,而是民事上的承揽关系。但是,在目前的人力市场上,因为他解决了劳务派遣在岗位要求及用工比例的法律局限性,在《 劳务派遣暂行规定》出台后,覆盖了很大一部分原有的劳务派遣市场,很多派遣岗位逐步被专业化的劳务外包所取代。劳务外包与标准劳动关系区别如下:

区别项

标准劳动关系

劳务外包

用人单位

外包单位

发包单位(企业)

劳动合同签订

×

缴纳五险一金

×

发放工资

×

加班费

×

用工管理

×

解除或终止劳动关系

×

从法律义务上来看,劳务外包看似很完美,作为发包单位的企业,完全脱离了劳动关系的束缚,可以尽情地享用外包单位交付的劳动成果,还无需承担任何劳动法律义务。但是,现实其实还是很骨感的。一方面,羊毛出在羊身上,外包单位会把自身应当承担的法律义务成本嫁接到外包费用上,导致实质支付的外包成本,较之直接用工人工成本或劳务派遣费用,有时反而有过之而无不及。另一方面,它和劳务派遣最大的区别在于不能直接对人进行用工管理,企业完全地失去了对人的管控机会,一旦监控不到位,服务效果无法满足自身要求,很容易因此错失商业机会。

在实践当中,外包单位的劳动者主张与发包单位存在劳动关系或主张名为劳务外包实为劳务派遣,要求发包单位承担用工连带赔偿责任的情形时有发生。另外,外包单位和发包单位的合作,需要信息共享以便于沟通协调,这样,企业重要商业信息资源损失、核心技术和商业机密泄露的风险都会随之加大。这也是多数企业只选择将部分非核心业务外包的重要原因。

因此,笔者认为单纯的对外劳务外包并不能有效的降低社保成本,且给公司自身的经营带来弊端。对于一些组织形式紧密度要求不高的企业,可以考虑的方案是,将公司现有员工转换为个体工商户(或合伙模式),将公司业务外包给他们,以解决劳务外包的经营弊端问题。




二、劳务派遣

劳务派遣,是指劳务派遣单位根据与用工单位签订的劳务派遣协议,将劳动者派往用工单位进行劳动,劳动者在劳动过程中接受用工单位的指挥、管理、监督的用工模式。这种用工模式,对于用工企业来说,与标准劳动关系最大的不同就是,介入了第三方,从而掐断了用工单位和劳动者之间本应建立的直接劳动关系。因此,从本质上来说,它将标准劳动关系中用人单位的权利义务分割了两部分,一部分由用人单位即劳务派遣单位承担,而另一部分则由用工单位承担。劳务派遣与标准劳动关系区别如下:

法律义务

标准劳动关系

劳务派遣

用人单位

劳务派遣单位

用工单位

劳动合同签订

×

缴纳五险一金

×

发放工资

×

加班费

×

用工管理

×

解除或终止劳动关系

×

这样,作为用工单位,因为规避了一部分直接建立劳动关系的法律义务,就得到了很多附随好处,比如突破了原有的人员编制限制,减少了财务上的人工成本等。那么,同样的,为了防止企业滥用劳务派遣规避应有法律义务,法律对此就作了诸多限制,诸如岗位限制,仅允许在临时性、辅助性、替代性工作岗位上使用,诸如用工比例限制,不得超过用工总数10%等。

另外,因为简单的一对一转变为复杂的一对二的三角关系,在使用过程中,企业往往也会事与愿违,虽然看似避免了直接用工的法律风险,但最终却没有逃脱人力资源派遣的法律风险,徒增了不少用工成本。这些风险除了常说的派遣许可问题、违规操作问题、退回限制、管辖和适用法律冲突的法律风险等等,其实还包括一些较深层次的矛盾,比如两单位规章制度内容发生冲突引发的争议风险;合同相对性引发的培训尴尬等等。比如,需要对员工进行出资培训,培训协议由谁和谁签,服务期的延长以派遣期限为准还是劳动合同期限为准?

因而,笔者认为,寻找到合适的劳务派遣公司,比较正式用工与劳务派遣用工的成本,在成本较低的情况下可以在特定岗位上采取劳务派遣用工形式降低社保成本。劳务派遣用工形式需注意法律限制,诸如岗位限制,仅允许在临时性、辅助性、替代性工作岗位上使用,诸如用工比例限制,不得超过用工总数10%等。




三、网约平台用工

互联网平台用工,是指通过互联网平台整合供需资源,企业或个人用户将业务需求放置网约平台,服务人员通过平台查看需求并自主与企业或个人用户联系并自主决定提供服务的一种用工形式。这种用工方式,是伴随着共享经济时代应运而生的。笔者认为,这种在我国法律体系内定性尚不明确的模式,随着AI智能对无需个性化工作的替代,将成为主流用工模式之一。用马克思的话说,每个人个性自由全面发展就是社会的全面自由发展。用马云的话说,未来三十年不学艺术将找不到工作。当然,我理解,马爸爸不是说现在学艺术的都可以躺着赚钱了,而是,在AI智能将人类大部分无需人类审美创造性的工作都可以取代的即将到来的时代,个性化、创造性才是稀缺型人力资源。

在实际生活当中,使用平台的企业或个人用户认为服务人员代表平台,是平台的工作人员,因为他们身着平台制服或服务时会自称某平台人员,而平台却不这么认为,平台认为自己只是一个提供信息的媒介,只进行了简单的相互转达服务。网约平台本身是否和服务人员之间构成劳动关系存在一定的争议。

从目前可查找的一些网约典型案例来看,多数会把争议的核心放在双方是否符合劳动关系建立的实质构成要件上面,同时也会考虑并尊重双方合作时达成的合意。比如,江苏省劳动人事争议仲裁委员会在2017年7月发布的庭审意见中,对于涉及互联网平台的劳动关系确认问题,提出仲裁机构应当综合考虑平台运营方式、对劳动者管理程度、收入分配方式、经营风险承担等因素,并明确指出仅发挥中介信息服务作用的平台与劳动者间的工作联系,不宜作为劳动关系处理。

但这并不代表说,只要建立了这样的用工平台,在用工的过程中,各方就可以轻松地卸下劳动关系的包袱。北京首起网络平台用工争议案件结果就说明了这一点,法院推翻了劳动仲裁委的裁决,认为个人与某单位之间是否存在劳动关系的根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件,而不在于双方对于彼此之间的法律关系的“认识”。 厨师和平台双方虽签订了否定劳动关系的《合作协议》,但仍应审查个人与单位之间事实上是否构成劳动关系。该公司仅经营厨师类业务平台,原告主要提供厨师技能;双方具有较强的从属关系,双方建立的关系符合劳动关系的特点。

对比本文其他三种灵活用工方式,网约平台用工显然是去除劳动关系较为彻底的一种,一旦认定平台与服务人员之间,仅构成劳务、居间或其他挂靠等民事关系,则平台只需要受民事法律规范的约束,也只需要符合民事关系中的平等自愿、意思自治等原则,不必担心法律对于服务人员有更多的劳动法律义务的倾斜性保护。但是,作为企业,也应当看到,司法实践对于认定劳动关系的限定也是有条件的,企业若希望脱离劳动关系,则应当特别综合考虑到接受平台信息的服务人员的工作时间、费用支付、管控权限等因素,结合上述信息注意自身商业模式的调整。

因此,笔者认为应谨慎采取网约用工方式隔离劳动关系以达到降低社保成本的目的,原因在于一方面此种新型用工方式法律界定不明确,在从属关系很强的情况下很容易仍被认定为劳动关系;另一方面前期平台建设投入,后期运营管理,皆是对传统劳动密集型公司的巨大挑战。当然,在本次新冠疫情对我国社会经济产生的重大影响下,也许,此种灵活用工形式会得到制度上的明确、政策上的支持。




四、非全日制用工

非全日制用工,是用人单位与劳动者约定的以小时作为计酬单位确立的劳动关系。因其与全日制用工相比,当事人双方可以订立口头协议、无需全额缴纳社会保险、任何一方都可以随时通知对方终止用工,且无需支付经济补偿等特点,非常便捷和灵活,既有利于用人单位灵活用工,也有利于创造更多的就业机会,因而很受用人单位的青睐。主要的区别如下图所示:

区别项

非全日制用工

全日制用工

书面劳动合同

可签可不签

必须签

试用期约定

不可

一般可以

工作时间

每日不超过4小时,每周不超过24小时

每日不超过8小时,每周不超过40小时

计酬方式

小时计酬

时薪、月薪、年薪均可

支付工资周期

日薪、周薪,不得超过15日

一般按月计薪

社会保险

一般单缴工伤

五险

排他性

不排他

可排他

解除或终止关系

随时,无需支付补偿

解除流程、依据及补偿均需要严格依照法律规定

所以,非全日制用工,在法律性质界定上,仍然是劳动关系,只是相较于标准劳动关系而言,它是一种去除了很多标准劳动关系的法律强制义务的简易劳动关系。也因为此,司法实践中,为了防止用人单位滥用非全日制侵害劳动者的法定权利,仲裁员或法官大多会选择对工作时间、发薪周期进行严格把控,用人单位一旦踩线,即可能会认定为全日制用工的劳动关系。一旦被认定为全日制用工,那么所有普通劳动者有关的法律权利都会这些责任包括:未签订书面劳动合同的双倍工资差额;五险一金的补缴;与当地最低工资之间的工资差额;未休年休假补偿;加班费;解除劳动关系的经济补偿金或者违法解除的赔偿金。另外,采用非全日制用工,因其人员的不稳定,也极易造成企业商业秘密的泄露,及业务工作的不连贯。

因而,笔者认为,非全日制用工可以在一定程度上分散社保缴纳的成本,但具有颇多限制。企业最好只在部分临时性、辅助性的工作岗位上适用非全日制用工,且在使用时,还应特别注意考勤管理,以及改变日常习惯调整计薪方式。




五、产业生态链整合交易中的

人力资源整合

笔者要声明的是,这并非一种典型意义上用工形式,也并非一标准概念。它的表现形式可以是并购重组中的人力资源并购重组,也可以是品牌加盟(连锁),也可以是联营,还可以是其他具有人力资源合作内容的其他形式。每一种形式都各有特征,对交易各方各有利弊,其财税法商管政治经济社会意义都不同。

盒马西贝合作用工,只是新冠疫情之下,包括用工模式在内的商业模式的创新的一个缩影,但这个缩影能折射10几年来中国最大的黑天鹅之一——新冠疫情将给中国带来巨大变化,你我都是见证者,参与者。

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钟建律师,德衡律师集团合伙人、北京德和衡(上海)律师事务所管理主任、资管业务一部主任,德衡律师集团大资管业务委员会副主任、上海市律师协会社会矛盾化解委员会委员、深交所独立董事、基金从业资格、东方调解中心特邀调解员。

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