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刘克江、贾树学:中企不可抗力通知遭拒深度法律分析

发布日期:2020-02-21

新冠肺炎疫情爆发后,媒体报道了某中企以新冠疫情构成不可抗力为由向壳牌及道达儿发出的拒收LNG货物的通知遭拒,说明新冠肺炎疫情引发的法律“疫情”开始显现,其实这则新闻网上已有报道,不过当时无法知晓该中企提出的不可抗力的具体依据,以及双方合同免责条款的具体规定与准据法的选择情况,故对双方行为的法律是非难于置评。最近,媒体披露了更多细节,虽仍无从了解双方合同对免责条款(特别是不可抗力及情势变更条款)的约定情况及准据法的选择情况,但有一点可以确认,中企主张拒收货物(进而免责)的理由是公司部分LNG接收港站因工人不足而无法满负荷运转,从而导致LNG进口能力大幅降低。至此,作为法律专业人士,有必要从法律适用的角度对此事作出基本的法律判断及评价。本文将首先对重要国际法规范及域外国内法有关合同免责制度进行比较法考察,然后以此为基础进行法律适用分析并回答“中企提出的拒收理由是否构成可免责的不可抗力”,进而提出新冠肺炎疫情引发的国际商事合同履行障碍的法律建议。

一、国际商事合同履行障碍制度的

比较法考察

关于合同履行障碍救济的法律制度,国际公约、两大法系及各国国内法规定都不尽相同,虽然现在无从确定中企与道达尔合同准据法的选择情况,但这不影响对可能的准据法进行考察,并在分析的基础上作出可能的法律判断。

(一)国际法考察:PICC及CISG规则

《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)及《国际商事合同通则》(PICC UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS)是国际商事合同领域有代表性的立法,虽然PICC非属有拘束力的公约,因其既可以为当事人约定作为合同适用之准据法,亦可用以对其它国际法进行解释与补充,更重要的是,PICC对不可抗力与艰难情势两种制度的构成要件及法律效果都作了详细规定,对合同履行障碍领域相关法律制度的理解与适用具有积极的指引及参考作用,故本部分首先介绍PICC相关内容,也便于其后对CISG相关内容的讨论。

1、PICC第7.1.7条及第6.2.1-6.2.3条

(1)第7.1.7条:不可抗力

ARTICLE 7.1.7 (Force majeure)  (1) Non-performance by a party is excused if that party proves that the non-performance was due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences.

若不履行的一方当事人能证明其不履行是由于非他所能控制的障碍所致,而且在合同订立时该方当事人无法合理预见或不能合理避免、克服该障碍及其影响,则不履行一方当事人应予免责。可见,该规定与我国对不可抗力的规定基本一致,都是解决因不可抗力导致的合同不能履行的免责问题。

(2)第6.2.1-6.2.3条:“艰难情势”

ARTICLE 6.2.2 (Definition of hardship) There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and

(a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract;

(b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract;

(c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and

(d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party.

该条名称为“艰难情势”,规范功能相当于我国的“情势变更”。依据该条规定,艰难情势指导致一方当事人履行成本增加或一方当事人所获履约价值减少,从而从根本上(fundamentally)改变合同利益平衡的事件的发生。构成要件包括:

a.情势的发生及当事人知晓情势的发生是在合同签订之后;

b.受不利益方( disadvantaged party) 不能合理地预见该事件;

c.对事件的发生受不利益方不能控制;

从规范旨意看,艰难情势调整的是重大事件对合同的影响尚未达到“履行不能”的程度,但履行会从根本上造成严重利益失衡的问题,对是否从根本上改变了合同的利益均衡,有两个参考角度,即履约成本的增加及履约价值的减少,但增加或减少到什么程度才达到“根本”标准,仍需要就个案具体分析。但在履行能够以金钱方式计算的情况下,PICC给出了大致判断标准,即履行费用的增加或履行价值的减少达到或超过50%时,很可能构成合同利益状况的根本性改变。

我国《合同法》第94条规定了不可抗力导致合同目的无法实现时可解除合同的法定情形。笔者以为,合同目的无法实现其实就是履约费用的增加及履约价值(当然包括可以金钱衡量的价值,如收益等,也包括不能以金钱衡量的价值的减少或丧失)的减少达到一定程度后的结果,如履约价值降低为零甚至严重亏损。所以,在合同原来的利益失衡达到一方合同目的无法实现时,我国合同法将问题的解决交给了不可抗力,而PICC统一交由“艰难情事”规则解决。故反过来考察不可抗力的涵摄范围,我国合同法包括履行不能及合同目的无法实现两种情形,而PICC的不可抗力则只有履行不能一种情形。“利益严重失衡”与“合同目的无法实现”之间的过渡地带,可能正是造成我国不可抗力及情势变更适用及辨析之困的原因。对此本文不予展开。

2、CISG第79条

CISG Article 79 (1)  A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences.

该条是解决合同履行障碍下免责问题的具体条款,但并没有使用不可抗力(force majeure)一词,而是用了“障碍”(impediment)一词。该条第一款规定:在合同义务不履行(failure to perform any of his obligations)的情况下,如果合同当事人能够证明其合同义务的不履行是由其不能控制的“障碍”导致,且该障碍及其后果在订立合同时不能预见、不能避免且不能克服,则当事人对义务不履行不负责任。

CISG关于“障碍”的构成要件与我国合同法及PICC“不可抗力”的构成要件并无二致。文义上看也是旨在解决合同一方当事人在特定情形下不履行合同义务时的免责问题。不过作为公约,为避免适用某一法系或者某个国家国内法特有的法律概念或法律术语,CISG并没有使用“不可抗力(force majeure)”一词,而是使用了“障碍(impediment)”一词。

从文义解释的角度,该条只解决当事人因“障碍”不能履行合同义务时的免责问题,没有涉及意外情势下合同尚未达到“不能履行”的程度,但继续履行则异常艰难从而导致合同利益严重失衡的问题,即至少没有从文字上规定PICC的“艰难情势(hardship)”及我国合同法(《合同法实发解释二》第26条)上的“情势变更”。对于CISG第79条规定的“障碍(impediment)”是否涵盖“艰难情势(hardship)”,理论上素有争议,不过目前国际上主流观点持肯定态度。[1]肯定观点主要是从体系解释的角度出发,认为如果CISG规定的“障碍(impediment)”不涵盖“艰难情势(hardship)”,则根据冲突法规范将适用国内法,而各国关于艰难情势规定迥异,如此势必严重削弱CISG在免责及违约责任等制度法律适用上的统一性,故主张对CISG第79条规定的“障碍”作扩张解释,将虽未导致合同不能履行,但继续履行对一方当事人异常艰难并显失公平的“艰难情势”涵盖其内。

(二)域外国内法考察

1、大陆法系:德国、法国

德国不可抗力制度规定在《德国民法典》第275条第1款,规定债务人于债之关系发生后,因不可归于自己的事由,致给付不能者,免其给付义务。德国最初并没有规定情势变更制度,其立法本意是将构成免责的意外事件限制在导致不能履行的情事上。然而一战后德国爆发了严重的经济危机,许多商业合同遭受履行障碍。德国法院逐渐采用“经济不能”理论对“履行不能”原则进行扩大解释,将该原则的适用范围扩大到履行的实现需要债务人付出额外代价,且对债务人而言十分艰难的情形,并通过《德国民法典》第313条最终确立了情势变更制度。

法国不可抗力制度规定在《民法典》第 1147、1148 条,依其规定,基于“不可抗力”免责需符合三个条件:第一,该偶然事件应当具有不可预见性(imprévision);第二,该偶然事件造成完全不能履行,而不是尚可履行只是履行困难或者履行成本过高;第三,债务人没有过失。2016年以前,法国民法典并未规定适用于合同尚未履行不能,但履行异常艰难情形的情势变更制度。著名的“不可预见”理论 (theory of imprévision), 即允许在情势变更的情况下变更合同的理论,也只适用于行政合同中,对民事合同,除基于“不能履行”的不可抗力情形,仍然恪守“契约严守”原则。2016年,法国以政府令(ordonnance)的形式对《法国民法典》进行了修订,并于当年10月1日生效。新法典在在1195条对情势变更制度作出了明确规定:对于双方订立合同时不能预见的情势变化,如果该情势变化使一方当事人的履行变得异常艰难,且该变化所致风险(依风险承担规则)不由该方当事人承担,则可解除或变更合同。

可见,大陆法系的德国与法国都明确规定“不可抗力”,且免责要件都限于合同“履行不能”;法国《民法典》在颁布210年后,也终于对情势变更制度作出了明确规定。

3、英美法系:英国、美国

不同于大陆法系的大部分国家,英美法系对合同履行障碍问题采一元规范模式,即没有像我国、PICC及一些大陆法国家分别规定不可抗力与艰难情势两种制度(理论上称“二元规范模式”),而是采用“合同受阻(frustration of contract)”理论(英国,又称“合同落空”)或“商业不能(commercial impracticability)”理论(美国)调整合同履行意外受阻问题。美国的“商业不能”[2]理论发展自英国的“合同受阻(落空)”理论,两者理论相通,意旨相似,故下文重点介绍英国的“合同受阻(落空)”理论。

(1)“合约受阻”的构成要件:[3]

首先,受阻要件必须发生于订约后且原则上双方订约时不能预见;

其次,受阻事件必须为外来的突发事件令整个合约无法履行,或是与订约时的共同目的有根本性区别。

合约无法履行既包括突发事件导致的合约实质上的无法履行,也包括法律上无法履行,前者如标的物灭失、自然人死亡及卖方受外来突发事件影响无法交货等;后者如政府颁布禁令、征收等使卖方无法交付。

注意该要件第二种情形,即“与订约时的共同目的有根本区别”,不同于我国合同法上的“无法实现合同目的”。前者的“共同目的”实质上指的是双方订约时的合同基础,而不是某一方签订合同的目的或经济价值是否实现。正如典型案例英皇加冕案(Krell v. Henry , 1903, 2 KB 740)[4]中Vaughan Williams大法官所说:我认为,房间租赁的目的是为了观看英皇加冕典礼,而不是转让或单纯的房屋租赁。房屋的使用是基于特殊目的而非其它。在特定时间沿特定路线(经过56A, Pall Mall)进行的游行,是缔约双方赖以缔约的基础......”。而我国合同法上“无法实现合同目的”指的是合同一方因不可归因于个人的客观情事的出现或重大变化,导致缔约者所追求的己方目的的无法实现,包括履约成本的根本增加或履约价值的根本减少达到一定程度导致的履约目的的无法实现。故英国“合约受阻”对事实的涵摄(不能履行+合约共同目的的根本变化),要远小于我国及PICC、CISG(认可其impediment涵盖hardship前提下)“不可抗力+情势变更”的辐射范围。

(2)“合约受阻”的法律效果

“合约受阻”的法律效果为合同“自动终止”,这迥异于包括我国在内的

大陆法系及PICC、CISG规定的不可抗力的法律后果:通知解除合同或变更合同。

因为英、美法没有规定不可抗力与艰难情势,英国“合约受阻”制度与不可抗力的构成要件及法律效果也不尽相同,所以,在合同双方没有对合同履行障碍情形及法律效果作出明确约定的情况下,如果合同双方约定的准据法为英、美法(如英国法律),则受不利益方将无法基于“法律默示”原理援引不可抗力规则主张合同解除、变更及免责。因为英、美法下根本不存在“不可抗力”,当然也没有对“不可抗力”的法律默示,存在的只是“合约受阻”的默示。所以,如果合同双方约定的准据法为英、美法,但没有对免责情形作出明确约定的情况下,受不利益方要做的不是去证明自己遇到的履行障碍是不可抗力而主张免责,而是要努力证明自己遭遇的履行障碍符合“合约受阻(frustration of contract)”的构成要件。

二、中企的拒收事由是否构成

不可抗力免责事由?

在对国际视域内合同履行障碍主要法律制度进行考察后,我们可以从法律适用的角度对该问题作出基本的法律判断。中企提出的拒收理由是部分LNG接收港站因工人不足而无法满负荷运转,从而导致LNG进口能力大幅降低,结合供货方对通知的拒绝,基本可以肯定:合同对重大疫情下人工不足引发的收货能力下降是否构成不可抗力并免责未明确规定。从而,中企的逻辑主张是:人工不足导致的进口能力大幅降低是由新冠肺炎疫情造成的,而新冠肺炎疫情属于不可抗力,故中企有权拒收并免责。如不出意外,中企还可能提供了第三方机构出具的不可抗力事实性证明书。下面的讨论前提是:双方约定了合同适用的准据法,要么是引用了国际公约,要么是大陆法或普通法。如果双方没有约定准据法,因为中国与法国都是CISG成员国,在没有明示排除的情况下,应当适用CISG。

(一)以CISG或PICC或大陆法为准据法

上述准据法虽都规定了不可抗力,但如前所述,不可抗力构成免责事由的共同标准是“履行不能”,即客观障碍对合同履行的影响达到了使合同“不能履行”的程度时,才能援引不可抗力作为免责事由。如果不可抗力对合同履行的阻碍尚未达到不能履行的程度,即使继续履行会明显增加履行方的成本及降低逾期利益,受不利益方也不能以不可抗力为由主张违约免责。就本案来说,只是部分LNG接收港站人工不足,那还有其它接收港站呢?甚至也可以租用其它公司的接收港站啊,毕竟国内并未封锁所有港口。当然这可能会导致“接收”(履行)成本的增加及收益降低,但并未达到合约履行不能的程度,此情形下不能以不可抗力作为免责事由。至于未达“履行不能”时继续履行可能造成的利益严重失衡问题,那不是不可抗力制度所要解决的,而是艰难情势制度进行调整的。不可抗力以免责为己任,而艰难情势制度则是通过对损失的公平分担实现对失衡利益状态的调整(对不可抗力与情势变更的辨析,见贾树学《冠毒疫情下复杂商事合同的法律应对:不可抗力?情势变更?抑或公平原则?》一文。

其实作为国际商事合同的买方,在突发重大事件下很难证明自己遇到的障碍达到“履行不能”的程度,因为作为买方,其主要履行义务为接收货物及支付价款。就接收货物来说,除非一国发生如战争(如再行交易可能触犯“通敌”禁令等)、运输全面封锁等非常重大且普遍的障碍情形,买方很难证明自己无法履行“收货”义务;至于支付价款的义务,不用说该中企是一家大型国有企业,任何交易主体都不能以“金钱支付不能”作为“履行不能”的情形而主张不可抗力免责,这是不可抗力通理,无需赘言。

结论:如中企与道达尔选择的是上述准据法之一,无论合同是否约定了不可抗力条款(或如前所述,即使约定了不可抗力条款,但可以肯定并未明确重大疫情下人工不足引发的收货能力下降是否构成不可抗力),该中企都无法主张不可抗力免责。

(二)约定以普通法为准据法

首先,以英、美为代表的普通法,对合同履行障碍问题采一元规范模式,即“合约受阻(落空)”制度,没有如大陆法系国家(采二元规范模式)通过不可抗力及艰难情势两种制度,分别规范履行障碍领域“履行不能”及“虽能履行但利益严重失衡”两种情形。所以在英、美法中不存在对“不可抗力”的法律默认,如果合同没有约定不可抗力条款,或即使约定了不可抗力条款但未明确重大疫情下人工不足引发的收货能力下降是否构成不可抗力及如何免责,则根本就不存在援引不可抗力事由免责的可能。法庭或仲裁庭只能根据“合同落空”规则进行裁判,如构成“合约受阻”,合同自动终止,如不构成“合约受阻”,双方仍需严守合约,不存在合同变更、延期履行等可能。就该案来说,根据上文所述“合约受阻”的构成要件,无论是“整个合约无法履行”,还是“与订约时的共同目的有根本性区别”,“重大疫情下人工不足引发的收货能力下降”都无法满足其构成要件。

(三)关于中国第三方机构提供的不可抗力事实性证明

类似证明书,只是事实性证明,即仅是证明“*省人民政府自2020年1月24日起启动重大公共卫生事件一级响应,且*省自2020年1月24日起至本证书出具之日受疫情影响”这一事实而已,其中并不包含任何类似是否构成“不可抗力”或其它免责事由的法律评价。至于这一事实是否构成可免责的不可抗力,法庭或仲裁机构必须结合其它事实及应适用的准据法,并严格遵循法律适用规则作出判断。而国内几乎所有报道将其描述成“不可抗力事实性证明”及仲裁机构可接受的免责证据,实属误读及解释失偏。   

三、结语及建议

对于上述几种救济制度的适用,要把握最基本的适用情形及构成要件:

要主张不可抗力免责,客观障碍对合同履行的影响必须达到“不能履行”的程度,如重大事件引发的国内或国际运输管制导致货物无法起运或进港、特定货物被征用等,单纯的疫情导致原材料价格或人力成本巨增等情形,并非必然导致合同“不能履行”,甚至货物买卖合同中工厂停工也不必然导致“不能履行”,因为还可以通过从市场买入等方法实现交货。对于买方来说,如前文所述,主要义务就是付款及收货,付款自不必说,收货实际上极少有达到“不能履行”的情形。

艰难情势(情势变更)制度适用于突发客观障碍对合同履行的影响尚未达到“不能履行”的程度,但继续履行会导致显失公平(即PICC中“利益平衡根本改变”)的情形。故疫情对合同履行的阻碍,达不到“不能履行”的程度时,不是所有损失都可以得到情势变更规则的救济,必须是损失可能导致利益根本失衡时才能主张变更或解除合同,进而免除或减轻责任,而且基本的原则是损失共担,这不同于不可抗力的免责。如因疫情导致的合同损失为X,依据情势变更制度变更合同,即应各担损失X/2。

在约定英、美法为准据法的情况下,除非合同规定了不可抗力条款及艰难情势(情势变更)条款,并明确了哪些情形属于不可抗力或情势变更及相应的法律效果,抗辩中不要将履行障碍往不可抗力或情势变更上靠,而应该看是否符合“合同受阻(落空)”的构成要件。因为合同没有约定的情况下,英、美法上没有对不可抗力(force majeure)制度及艰难情势(hardship)制度的规定,不存在对该两种制度的法律默示,有的只是对“合同受阻(落空)”制度的规定。“合同受阻”,适用于“整个合约无法履行”及“订约时双方共同目的(合同基础)丧失”的情形。注意这里的第二种情形完全不同于我国法上所谓的“合同目的无法实现”(具体分析见前文第二部分)。即使是成本巨增或利润骤减甚至亏本,也不能以合同目的丧失为由主张“合同受阻(落空)”,“合同落空”的法律效果是合同“自动终止”,也不存在通过合同变更进行利益调整的可能。典型的例子就是1967年因苏伊士运河封闭引发的一系列案件,运河封闭后,原本是经苏伊士运河的航线要绕道好望角(路程长一倍),时间及燃油成本巨增,而运费照旧,所以船东面临巨大亏损。但法院认为这一严重的突发事件并不能令“合同落空”。因为租约照样可以通过绕道好望角履行,合约的共同目的(走一个航次,如The “Eugenia”[1963] 2 Lloyd’s Rep. 381 先例,从意大利Genoa去印度)也没有被毁,这一装一卸从实质上(physically)及法律上(legally)都仍完全可以履行,只是船东亏大本而已。[5]

解决国际商事合同遇到的履行障碍问题时,一定要放眼国际,在对比较法规定充分了解的基础上,结合合同具体规定、应适用的准据法及疫情对合同履行的影响程度等,慎重判断自己所遇到的履行障碍可依赖的救济工具,是不可抗力,艰难情势(情势变更)还是合同受阻(合同落空),在此基础上再决定自己具体的应对策略。在依靠法律专业人士作出基本判断之前,避免草率向对方发送囿于思维惯性的不可抗力通知书,擅自解除或中止合同的履行。

注释:

[1] 韩世远:《合同法总论》,法律出版社,2018年版。

[2] 规定在美国《合同法重述》第 261 条,标题为:意外事件致合同履行不能而免责。原文:Discharge by Supervening Impracticability:  Where, after a contract is made, a party's performance is made impracticable without his fault by the occurrence of an event, the non-occurrence of which was a basic assumption in which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary.

[3] 杨良宜等:《合约的履行、放弃与禁反言》,法律出版社,2018年版。

[4] 因英皇生病取消英皇加冕典礼而导致的以系列先例之一。这一系列先例涉及为了观看爱德华七世的加冕典礼,有人提前以高价在沿途租赁了房间或预定了站位,但谁知因爱德华七世病倒而取消了加冕典礼。已经提前订立合约的观众声称合约受阻,另有不知道爱德华七世生病取消加冕典礼消息的观众主张后来才订立的合约因错误而无效,法院支持了这些主张。

[5] 同上注[3].

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刘克江,北京德和衡律师事务所主任、高级合伙人,德衡律师集团执行副总裁。刘律师先后毕业于中国政法大学、英国格拉斯哥大学和对外经济贸易大学,获得法学学士、管理学硕士和经济法学博士学位。刘律师是俄罗斯联邦司法部注册外国律师、伦敦国际仲裁院仲裁员、俄罗斯中国总商会法律行业分会会长,司法部涉外律师千人名单,全国律协涉外律师领军人才,中国商务部“国际投资法律事务”首期入库律师。刘律师是法制日报社评选的“一带一路十佳律师”、北京市优秀律师。刘律师担任北京市律协反垄断与竞争法律业务委员会主任、朝阳区律协国际业务研究会副主任、中国政法大学留学生实务教学导师、北京联合大学客座教授、中国仲裁法学研究会理事、北京法学会国际经济法学研究会常务理事。2013年10月到12月,刘律师在德国汉堡大学参加跨国并购项目培训结业,2016年11月在英国伦敦BPP大学国际商事仲裁培训项目结业。


刘律师先后在政府机关和国有企业工作,2001年8月开始从事专职律师。曾经在Hogan Lovells International LLP 伦敦办公室、Bird &Bird 汉堡办公室短期交流。执业20年来,刘律师主要业务领域包括跨国并购和投融资、国际商事仲裁和诉讼、FDI、反垄断法律事务等。


刘律师曾经或正在服务的客户包括浪潮集团、青岛啤酒、海螺水泥、山东钢铁、长久物流、中国银行、赛尔网络、大龙地产、中建一局、中建三局、中建五局、芬兰AHLSTROM、瑞典SKF、瑞士ROMAY等。

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