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谢芳:浅析我国民事诉讼中的“专家辅助人”制度

发布日期:2020-04-13
谢  芳

北京德和衡律师事务所

高级联席合伙人








作者按:2002年4月1日起生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号(以下简称“民事证据规定”)在施行了十八年后,2019年12月25日,最高人民法院发布了《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》,对其进行了全面修改。修改之后的民事证据规定合计100条,将在2020年5月1日起实施。其中第八十三条和第八十四条是新增加条款,规定了专家辅助人制度。笔者就2019年代理并已经法院审结的建设工程施工合同纠纷案件结合这两个条文的规定,对我国民事诉讼中的专家辅助人制度进行粗浅的分析。





一、案情简介


2015年4月份,发包人和承包人签订了《弱电工程施工合同》,合同价款为固定总价,合同工期为45个日历天,合同附件有工程量清单、报价单、施工图纸。2015年6月26日,因为该项目交叉施工队伍即内部精装修施工扰民,以及承包人在该项目的另一分包工程——机房工程施工过程中涉及到假冒材料问题,发包人在2015年6月29日致函承包人解除机房建设合同。之后,承包人就弱电项目再次要求进场施工时(此时工程量已基本完成)遭到发包人的拒绝。同年7月,发包人另行寻找第三方进场对弱电工程进行施工,并在8月15日入住和使用。


2017年4月份,承包人将发包人诉至法院索要弱电工程剩余应付工程款,发包人提出反诉要求返还已付的工程款并要求支付工期违约金。


本案自2017年4月份立案至2019年10月份二审结束,历经二年半之久,期间多次开庭,可谓是一场旷日持久的战争。我作为承包方的代理人,最初的诉讼方案为根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号(以下简称“施工合同司法解释一”)第十三条的规定[1]以及第二十二条的规定[2],以及本案合同约定为固定总价方式结算工程款、发包人和承包人并没有对工程质量是否合格进行验收而发包人擅自将工程另行发包给第三方等事实,主张作为承包人依据合同约定和上述法律规定索要合同约定的总价款应予支持。但是本案的主审法官对承包人实际完成工程量的多少、对应工程款的数额审查的十分严苛。发包人提供了一些证据来证明就承包人撤场后,第三方施工的内容,但这些施工内容是否属于承包人的施工内容,发包人自己说不清楚。同时也没有相应的证据证明支付给第三方多少工程款。主审法官对于我方提交的承包人已经实际完成的工程量、工程价款以及施工工序依然还是持有审慎的态度。由于该项目属于弱电施工的工程特性,历经四年半之久,已经失去了对工程量、工程质量进行鉴定的条件,且根据以上《施工合同司法解释一》第二十二条的规定,如果申请司法鉴定存在很多的风险。经过慎重考虑,我方决定放弃申请司法鉴定,转而选择申请专家辅助人到庭辅助承包人对专门性的施工工序、工程量、验收程序等专业性知识向法庭进行解释。我方以书面形式提出申请同时附上专家辅助人的资格证书并说明申请的目的,最终合议庭同意了我方的申请。专家辅助人到庭后用专业的知识以及客观的态度接受了法庭、发包人和承包人代理人的询问。合议庭通过专家辅助人的陈述,对承包人所实施工程的特征、施工工序、工程量、验收条件等等专业知识了解的非常清楚,最终给予承包人一个公平的裁判结果,使得这个案件得到了圆满的解决。





二、我国民事诉讼制度中

关于专家辅助人的历史沿革


1.专家辅助人制度沿袭:


关于专家辅助人制度,最早出现在2002年4月1日实施的民事证据规定第六十一条[3]。当时这条规定的背景是各个地方法院的法官在审理案件中,涉及到对鉴定结论进行质证时,因审判人员或当事人亦或代理人不具备专业知识,导致质证无法充分进行的情况。审判人员尝试着建议当事人自己聘请具备专门知识的人协助对鉴定报告中的专业知识进行陈述,并取得很好的效果。因此,就建议将这种做法制度化,以解决审判实践中对鉴定报告质证不充分的问题。


2012年,全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定(2012)“增加一条,作为第七十九条”[4]第一次用法律的形式规定专家辅助人可以参与到庭审中。2015年,最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百二十二条[5]和第一百二十三条[6]进行具体的规定。2020年5月1日起实施的民事证据规定第八十三条[7]是关于有关专家辅助人申请和通知的操作性规定、第八十四条[8]是关于对专家辅助人询问以及专家辅助人参与诉讼活动的范围的规定。


2.专家辅助人制度的内容:


根据我国民事诉讼制度中对专家辅助人制度沿袭的历程,可以总结出专家辅助人制度的内容包括以下几个方面:


首先,“具有专门知识的人”这个角色在民事诉讼中主体地位是什么,他是“专家证人”还是“一方当事人的代理人”或是“法官助手”?欲厘清和定性”“具有专门知识的人”的地位,还需要回过头看看设立这项制度的初衷是什么。2001年第一次在《民事证据规定》第六十一条规定这个制度,是为了解决一方当事人因为专业知识缺乏而无法充分的对鉴定报告或者专业问题进行质证,而由一方当事人自行聘请的专业人员辅助自己进行质证。“具有专门知识的人”应该是辅助一方当事人对鉴定报告或者专业问题接受法庭、各方当事人询问,并对专业性问题进行解读的人,属于辅助一方当事人参加诉讼的人。他的解读内容应该是中立的,客观的、科学的,不会因为他是受一方当事人的聘请而做出背离与专业知识的回答。翻看一下大陆法系国家关于对“专家证人”的解释,可以判断出在我国民事诉讼中,司法鉴定人相当于“专家证人”的性质。司法鉴定机构接受法院委托去查明一些专业问题以及发现一些专业的事实,他的作用是辅助法官去查明案件中需要查明的专业性事实问题。所以,“具有专门知识的人”不属于“专家证人”。笔者认为,把“具有专门知识的人”定性为“专家辅助人”较为准确,他是辅助一方当事人对专业性问题进行解读、接受诉讼参与人询问的人。就拿我去年代理的弱电施工合同纠纷案件来说,我们申请专家到庭的目的就是向法庭陈述和解释清楚,我们作为代理人解释不清楚的专业性问题。


其次,应何时向法庭提出申请专家辅助人到庭。根据民事诉讼法解释第一百二十二条规定,一方当事人如果认为需要申请专业人员代表自己进行陈述专业问题的,应该在举证期限届满之前提出。对于提出的形式,民事诉讼法以及民事诉讼法的司法解释均没有进行明确的规定。在即将实施的《民事证据规定》第八十三条中规定,申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的,这就相当于规定了申请应该采用书面的形式提出,口头提出不符合本条规定的要求。


最后,关于“具有专门知识的人”参与诉讼活动的范围是什么。根据民事诉讼法第七十九条和新的民事诉讼证据第八十四条规定,有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。也就说,“具有专门知识的人”仅可以就鉴定意见进行质证和就专业问题发表意见。因此,在询问专家辅助人时,任何一方当事人或者审判人员在对专家辅助人进行询问时,如果提问超出了鉴定意见或者专业性问题的范围,其他诉讼参与人可以立即制止。





三、合理利用“专家辅助人”制度的建议


在笔者代理的两个聘请了专家辅助人的施工合同纠纷案件中,通过在举证期限届满之前很好的利用专家辅助人制度,维护了当事人的合法权益,就此经验提出几点建议,与诸位分享。


1.涉案的专业性问题已经不再具备司法鉴定的条件时,可以申请启用专家辅助人制度


建设工程施工合同纠纷案件,一般是在发承包双方对工程质量问题、工程结算问题经过多次协商、磋商,难以达成一致意见后,一方才起诉到法院主张权利,有些工程结算甚至会在工程验收合格之后多年仍无法顺利办结。此情况下,历经数年之后,双方在诉讼过程中,就工程质量问题、工程量多少问题、施工工序问题均无法采取司法鉴定的方式去呈现过去发生的客观事实。这个时候,对于一些专业性问题,可以申请专家辅助人到庭,辅助当事人向法庭陈述涉案的专业性问题,即有助于审判人员查明事实、了解专业问题,同时对维护当事人的权利提供了科学保障。


2.注意专家辅助人的资质和资格条件是否符合专业要求


近些年来,司法鉴定领域乱象丛生,在司法审判中“以鉴代审”现象很严重。自 2020年4月1日起,司法部决定在全国范围内开展为期两个月的司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作,清理整顿的范围就是经司法行政机关登记的司法鉴定机构和鉴定人的执业资格和执业行为。对于专家辅助人,任何一方当事人聘请专家辅助己方对专业问题进行陈述时,也一定要考证这个专家是否持有专业领域所颁发的资格证书、是否具有从业经验、是否参与过类似项目等。在专家辅助人与当事人一起到庭之前,当事人应就需要向法庭陈述的专业问题,请专家明确所作出陈述的依据。当事人或者代理人需要向专家介绍涉案的事实和所涉及的专业性问题,当专家作出陈述时,应该要求专家对所陈述的专业性问题找到科学的依据例如行业规范、科学原理等专门知识来源以支撑自己的陈述内容,这就需要专家在具备资质条件的前提下,对自己的陈述也要言之有据、言之有理,显示出专业性。


3.提前向专家辅助人说明庭审流程、梳理涉及的专业内容


一般情况下,专家辅助人员参与法庭审理活动很少。在专家到庭之前,需要代理人提前向专家描述清楚法庭询问的程序以及可能询问的专业性内容,以便消除专家辅助人参与到法庭活动中的紧张情绪,使得专家可以根据自身的专业知识从而科学的、客观的、全面的向法庭叙述专业性问题,以实现申请专家到庭的目的。


4.协助当事人或者代理律师对鉴定意见进行质证


几乎每个建设工程施工合同纠纷案件,都会涉及到当事人向法院申请对工程款、工程质量或者工期等进行司法鉴定。为了对鉴定意见进行专业的和充分的质证,当事人或者代理律师需要在专家辅助人协助下对鉴定意见进行质证、对鉴定人进行询问。这也是专家辅助人制度设立时的初衷。


注释:

[1] “施工合同司法解释一”第十三条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

[2] “施工合同司法解释一”第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。

[3] 《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员 就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

[4] 中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)第七十九条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

[5] 中华人民共和国民事诉讼法的解释第一百二十二条当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。

[6] 中华人民共和国民事诉讼法的解释第一百二十三条人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

[7] 《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十三条当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定,申请有专门知识的人出庭的,申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。

人民法院准许当事人申请的,应当通知双方当事人。

[8] 《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十四条审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。



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谢芳律师,北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,中国政法大学法学硕士,现任北京市律师协会建设工程委员会委员、中国节能协会(EMCA)节能产业委员会法律服务中心合作律师、北京多元调解发展促进会调解员。主要领域为建设与基础设施、民商事争议解决、涉公司类争议解决,具有十五年的律师从业经验,近年来一直专注在建设工程施工诉讼和非诉讼以及公司法领域的股权纠纷、公司决议撤销以及公司常年法律顾问业务领域内深耕、深挖。


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