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《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》系列解读(四)| 邵晶晶、王超:债券中介机构的法律责任

发布日期:2020-08-06
邵晶晶

北京德和衡(深圳)律师事务所律师


王  超

北京德和衡(深圳)律师事务所

律师助理



卷首语:2019年12月24日,最高人民法院邀请全国人大常委会法制工作委员会、司法部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国证监会等单位在北京召开了审理债券纠纷案件的座谈会,并形成《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要(征求意见稿)》,北京德和衡律师事务所就上述征求意见稿于2020年4月7日召开“债券市场违约与风险处置法律实务在线研讨会”,德和衡律所债券纠纷业务领域律师就四个议题展开深入研讨,并邀请证券业和银行业等实务界专家进行点评。2020年7月15日,最高人民法院正式发布《关于审理债券纠纷相关案件的座谈会纪要》后,德和衡律所于2020年7月24日又召开“债券纠纷裁判新趋势研讨会”,全面分析和解读了《债券会议纪要》正式稿的关键内容。德和衡律所的律师在两次研讨会的基础上,结合《债券会议纪要》征求意见稿和正式稿,形成了债券纠纷案件相关法律问题的系列文章,以供法律界及实务界人士相互探讨。


2019年12月24日,最高人民法院发布了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要(征求意见稿)》。此外,多个涉及债券纠纷的文件陆续发布,包括2019年11月8日,最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)、2019年12月27日,人民银行与发改委、证监会共同发布的《关于公司信用类债券违约处置有关事宜的通知(征求意见稿)》。2020年3月1日,《证券法》(2019年12月28日发布)正式实施。2020年7月15日,最高人民法院正式发布《关于审理债券纠纷相关案件的座谈会纪要》(以下简称《债券纪要》)。


这些新规或征求意见均体现了从严监管、强化金融机构及相关服务机构信息披露等勤勉义务、保护金融消费者的趋势。《债券纪要》明确了“卖者尽责、买者自负”的原则,对于债券民事案件的审理,要立足《证券法》和相关监管规则(即首次明确了《证券法》为债券纠纷案件的适用法律),依法确定发行人、债券服务机构、受托管理人等相关各方的权利、义务和责任。


随着监管力度的不断加强,近几年投资人起诉证券公司,会计师事务所、律师事务所等中介机构的案例日益增多。投资人向承销商和中介机构索赔的路径包括:合同法体系下的违约之诉与侵权法体系下的侵权之诉。隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重的,还将被追究刑事责任。本文拟结合案例,分析债券案件中承销商及中介机构的相关责任、投资人的索赔路径,对法律风险进行揭示,并结合实践提出相关法律建议。





一、主要债券中介机构的概念、类型及职责


(一)债券承销机构


新《证券法》第26条规定:“发行人向不特定对象发行的证券,法律、行政法规规定应当由证券公司承销的,发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。”第120条规定:“除证券公司外,任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”


本文所指的承销机构是指为债券发行承担承销职责的,经国务院证券监督管理机构核准并取得经营证券业务许可证的证券公司。


对于债券承销机构,其职责主要在与对债券发行相关情况按照合理性、必要性和重要性原则开展尽职调查,作出独立判断,提出合理质疑,尽其所能保证披露信息的真实性和准确性。如果其没有尽到勤勉尽责审慎义务,损害债券持有人的合法利益,将被追责;但可以通过证明其已尽责,有合理、谨慎的理由相信该部分信息披露内容与真实情况相符,信息披露文件中的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏不由其行为导致,将可能免责。根据《债券纪要》,债券承销机构的证据通常为尽职调查工作底稿、尽职调查报告等。


(二)债券受托管理人


债券受托管理人是根据债券受托管理协议而设立的维护债券持有人利益的机构,其职责主要是勤勉尽责公正履行受托管理职责,为债券持有人之利益,对债券进行监管。受托管理人的资质、权利与职责主要体现在《公司债券发行与交易管理办法》及《公司债券受托管理人执业行为准则》,要求“发行公司债券的,发行人应当为债券持有人聘请受托管理人”,看似在公司债券发行与交易中扮演着重要角色。但我国关于受托管理人的现行制度成立较晚,主要是以行政监管和行业规范的形式,对受托管理人的权利和义务作出规定,但在受托管理人因其不当行为而承担的民事责任上存在很大欠缺;其次,我国现行制度设计在约束机制和激励机制上不匹配,主要体现在受托管理人的资质条件、选任解任程序、受托管理费用承担和受托管理人报酬等方面。[1]


此外,《公司债券受托管理人执业行为准则》规定“受托管理人应当与发行人订立公司债券受托管理协议”,且“发行人应当在公司债券募集说明书中约定,投资人认购或持有本期公司债券视作同意受托协议”。由此可见,受托管理人与发行人之间存在合同关系,而与持有人不一定存在书面合同关系。则受托管理人能够在何种程度上对债券持有人负责,存在质疑。本次《债券纪要》规定,如果受托管理人没有尽责,损害债券持有人合法利益,债券持有人有权请求其承担相应赔偿责任,从某种程度上填补了这个漏洞。


(三)债券服务机构


《债券纪要》将把信用评级机构、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等称为“债券服务机构”。


根据《债券纪要》,债券服务机构是指为债券的发行、交易等各个阶段提供出具审计报告、法律意见书、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或等专业服务且具备相关资质的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、财务顾问机构、信用评级机构等。这些机构的职责主要是按照法律、行政法规、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业,但其注意义务和应负责任范围,限于各自的工作范围和专业领域,如果其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,应当按照证券法及相关司法解释的规定,考量其是否尽到勤勉尽责义务,区分故意、过失等不同情况,分别确定其应当承担的法律责任。





二、债券违约责任的索赔路径


债券违约责任需要根据《合同法》关于合同违约的相关制度进行认定,即守约方与违约方之间存在合同关系、合同规定了违约方应遵循的义务、违约方没有履行合同义务、违约行为造成守约方的损失。具体来说,在债券违约纠纷中,持有人若追究中介机构的违约责任,应证明以下要件:


(一)投资人与债券所涉的中介机构存在合同关系


投资人与发行人、债券承销人因债券购买行为,双方受《债券认购协议》《债券募集说明书》约束自不待言。而实务中《债券受托管理协议》的直接签订方为发行人与受托管理人,并非由债券持有人与受托管理人签订,根据《公司债券发行与交易管理办法》第48条第2款,“……发行人应当在债券募集说明书中约定,投资人认购或持有本期公司债券视作同意债券受托管理协议、债券持有人会议规则及债券募集说明书中其他有关发行人、债券持有人权利义务的相关约定。”笔者认为,债券受托管理人实际代表债券持有人的利益,限于债券受托管理的强制性规定,因此,在债券发行时先由发行人与受托管理人签署,投资人一旦认购或持有债券,上述规定已拟制其为《债券受托管理协议》的签订主体,当受托管理人违反其勤勉尽责义务时,投资人有权依据《债券募集说明书》《债券受托管理协议》以及相关法律规定要求受托管理人承担责任。因此,《债券认购协议》《债券募集说明书》《受托管理协议》等交易文件可作为投资人向中介机构索赔的合同依据。[2]


(二)中介机构的合同义务


因在债券违约纠纷案件中,持有人向承销人追究违约责任的案例较多,笔者在此着重分析持有人向承销人追究违约责任的情况。如前所述,持有人向承销人索赔的依据是《债券认购协议》,其中关于双方权利义务的约定,主要体现在认购要求中,即持有人应当是合格投资人,发行人应当充分揭示了风险,同时双方均应遵循《债券认购协议》及《债券募集说明书》的约定。因此,可以将承销人的义务认定并分为两点,即遵循《债券认购协议》及《债券募集说明书》所载明的内容,以及向持有人充分揭示风险。


1.遵循《债券认购协议》及《债券募集说明书》所载明的内容


《合同法》第6条关于诚实信用原则的规定,以及《证券法》《债券纪要》《九民纪要》《公司债券发行与交易管理办法》及《公司债券受托管理人执业行为准则》等法律法规、部门规章等文件,可以看出承销人应当保证其在《债券认购协议》及《债券募集说明书》中承诺的内容的真实性,而且亦应确认相关文件不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。


《债券募集说明书》类似于《招股说明书》,对发行状况、风险因素、资信情况、偿债计划、发行人情况、财务会计信息、募集资金运用、受托管理人情况等进行描述,并且在尾页有发行人、中介机构等声明,承诺“募集说明书及其摘要不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。”该声明即为中介机构合同义务的渊源,换句话说,如果中介机构没有履行其承诺,将构成违约情形,应当对持有人承担违约赔偿义务。


此外,在“偿债计划及偿债保障措施”和“债券受托管理人”部分,《债券募集说明书》载明本次债券违约情形及处理。《债券募集说明书》载明的违约情形通常指发行人未能到期偿付、不履行或违反其在《债券募集说明书》项下的承诺或义务且将对发行人履行本次债券的还本付息产生重大不利影响、对其资产进行不利于其到期偿付的处分行为等。同时,《债券募集说明书》还会在此部分载明违约责任、承担方式、争议解决方法等。前述内容虽然描述的是发行人的违约情形,但是发行人的违约将可能触发中介机构的违约情形,因此无论是持有人还是中介机构,均应当对其内容进行注意。


2.向持有人充分揭示风险


《债券认购协议》中约定的风险提示义务,通过在《债券募集说明书》中披露的方式履行。《债券募集说明书》通常会标明基准日,表示承销人及其它机构对基准日之前的事项承诺并保证。如果承销人没有履行风险提示义务,将可能构成根本违约,此时持有人可以选择让承销认进行赔偿,并继续履行合同。


(三)中介机构违约行为证明


对于中介机构存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的违约行为,持有人应当对相关的违约行为进行举证。但是中介机构所出具文件的专业性,持有人可能难以举证,因此可以通过提供专家意见的方式进行举证。根据《民事诉讼法》第78条,“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”该“具有专门知识的人”在庭审中所作陈述时为当事人的陈述。


《债券募集说明书》在“备查文件”部分所载明的文件,基本可以涵盖中介机构所出具的全部文件,主要为主承销商出具的核查意见、会计师事务所出具的发行人的财务报告和财务报表、律师事务所出具的法律意见书、评估公司出具的评级报告及债券受托管理协议等。针对这些文件,持有人可以聘请第三方证券公司、会计师事务所、律师事务所等机构作为专家证人,分别针对不同文件出具专家意见,或者在庭审中代表持有人进行分析和论证。


本次《债券纪要》在第24条发行人的民事责任部分提出,“人民法院在案件审理中,可以委托市场投资者认可的专业机构确定欺诈发行、虚假陈述行为对债券持有人和债券投资者损失的影响。”体现了人民法院未来在审理案件中,可能会更加重视专家意见的趋势。


(四)中介机构的违约行为与持有人的损失之间存在因果关系


《债券募集说明书》的内容包括关于某项债券的各方面重要情况,是持有人决定是否认购债券的重要文件。换句话说,出于对《债券募集说明书》的信任并根据《债券募集说明书》披露的信息,持有人决定购买某项债券;如果持有人对《债券募集说明书》的真实性存疑,很有可能会决定不购买某项债券。因此,《债券募集说明书》的真实性将决定承销人是否根本违约,此时持有人可以主张解除合同。


虽然合同法下要求违约方担责并未要求因果关系,但债券纠纷案件中,司法机构对中介机构合同义务违反评价相对谦抑,投资人除证明中介机构有违约行为外,往往还要求对违约行为与损失之间存在因果关系进行举证。如在甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业(集团)有限公司合同纠纷[3]中,最高法认为,“虽然上诉人甘孜联社认为被上诉人申万宏源证券、山东信托违反了法定义务,但其并未举证证明损失的具体情况,亦未证明申万宏源证券、山东信托在履行委托合同、信托合同中的过失情形,以及该过失与所造成损失之间的因果关系。”[4]此外,《债券纪要》第24条还规定了发行人可以提出的因果关系抗辩,作为发行人的免责或减轻责任的事由。比如“债券持有人在债券信息披露文件中的虚假陈述内容被揭露后在交易市场买入债券的”,发行人免责;“发行人能够证明投资者通过内幕交易、操纵市场等方式卖出债券,导致交易价格明显低于卖出时的债券市场公允价值的,”发行人可以在投资者过错的范围内减轻责任。人民法院在审理案件中,可能会参考这些事由,来认定中介机构的责任,因此,持有人也需要注意自己的行为是否合法合规。


为妥善起见,持有人最好对因果关系进行充分的证明。比如评估公司出具的评级报告中认定发行人的信用评级较高,但实际上发行人的信用评级较低,持有人出于对评级报告的信任,误认为发行人的信用评级较高而购买其债券,随后发行人出现信用风险而不能到期偿付,为持有人带来损失,在此情况下,持有人可以对评估公司这种虚假评级报告带来的误导进行证明。


(五)违约损害赔偿证明


违约损害即守约方所蒙受的因违约方的违约行为导致的损失,该损失的计算方式将影响守约方可以获得的损害赔偿。如果《债券认购协议》及《债券募集说明书》中没有约定违约损害计算方式,则根据《合同法》的规定,持有人需要自行主张合理的违约损害赔偿。在《债券纪要》出台之前,没有统一的裁判标准,司法实践中,人民法院通常采用虚假陈述纠纷案件的计算方式。《债券纪要》在欺诈发行和虚假陈述的损失计算方式上借鉴了《证券虚假陈述司法解释》的相关规定,包括基准日、揭露日、因果关系等,但可操作性不强。本次《债券纪要》对此部分内容作出重大修改,在第22条进行了明确规定,将持有人分为两种,即以一审判决作出之日为标准,即在起诉日之前已经卖出债券,或者在起诉时虽然持有债券,但在一审判决作出前已经卖出的持有人,和在一审判决作出前仍然持有该债券的持有人,分别适用不同的损失计算方式。





三、债券侵权责任的索赔路径

——以虚假陈述案件为例


证券中介机构的主要职责主要是为证券发行、交易等提供中介服务,因此,证券中介机构若存在虚假陈述行为,绝大多数的情形是参与或协助发行人及上市公司进行虚假陈述,此种情形下证券中介机构虚假陈述行为与发行人或上市公司的虚假陈述行为构成共同侵权。本文拟以证券虚假陈述侵权为例介绍侵权案件的索赔路径。以2019年度涉及88家上市公司的系列案件为例,据不完全统计,在至少15起证券虚假陈述案件中会计师事务所被列为共同被告,在至少13起系列案件中证券公司被列为共同被告。个别中介机构还因为不止一次被证监会行政处罚,而成为多起系列案件的共同被告。[5]


最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述若干规定》)第7条第3款、第5款明确了证券承销商及会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构作为虚假陈述行为人是虚假陈述证券民事赔偿案件的被告。第27条规定了证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。


(一)构成要件及归责原则


《虚假陈述若干规定》第17条规定了“虚假记载,是指信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述,是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体,作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏,是指信息披露义务人在信息披露文件中,未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露,是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。”


1.构成要件


虚假陈述侵权责任的构成要件包括:


(1)加害人存在虚假陈述行为;


(2)加害人是具有信息披露义务的人;


(3)虚假陈述行为发生在证券发行或者交易过程中;


(4)受害人遭受了可救济的损失;


(5)加害人的虚假陈述行为与受害人的损失之间存在因果关系;


(6)加害人主观存在过错。


2.归责原则


《侵权责任法》第6条规定“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”在债券纠纷领域,适用过错责任原则。值得注意的是,当事人在合同中约定了承销商或中介机构不履行相关义务的免责事由,在侵权之诉下,也不能豁免。


关于证券中介机构的主观过错,根据过错推定的归责原则,实行举证责任倒置,主要由证券中介机构进行举证,根据相关事实来判断证券中介机构与发行人或上市公司之间是否存在串通、证券中介机构是否勤勉尽责、是否尽到了审慎的注意义务等,从而判断证券中介机构在主观上是故意、还是重大过失、还是一般过失。关于行为的原因力,主要根据证券中介机构所提供的构成虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的相关文件或具体内容的虚假程度,以及在证券发行或交易中的重要性等,判断该证券中介机构的虚假陈述行为在整个侵权行为中的作用力。[6]


《债券纪要》第30条规定,会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等其他债券服务机构,不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的,人民法院应当认定其存在过错。会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围,限于各自的工作范围和专业领域,其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,应当按照证券法及相关司法解释的规定,考量其是否尽到勤勉尽责义务,区分故意、过失等不同情况,分别确定其应当承担的法律责任。[7]


在李某与鞍山重型矿山机器股份有限公司(以下简称鞍重股份)、九好网络科技集团有限公司(以下简称九好集团)证券虚假陈述责任纠纷案[8]中,法院认为,根据证监会《行政处罚决定书》认定的事实,鞍重股份公告的《报告书》中,披露了重组对象九好集团的主要财务数据存在虚假记载。本案虚假陈述行为系由九好集团财务造假和本次重大资产重组项目的中介机构西南证券、天元所、中联评估以及利安达在对重组标的公司九好集团的尽职调查中未勤勉尽责所致。法院酌情确定投资者投资损失的30%与本案虚假陈述行为存在损失因果关系,该部分损失应由鞍重股份承担赔偿责任。


(二)立案和管辖


1.立案


《债券座谈纪要》第9条规定:“欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资人主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的,人民法院不予支持。”按照《债券纪要》的精神,未来虚假陈述案件立案将不以行政处罚决定或者被刑事裁判为前提,这将极大降低虚假陈述类案件的立案门槛。[9]


《虚假陈述若干规定》第6条规定:“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由,依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书,对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼,除提交行政处罚决定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书以外,还须提交以下证据:(一)自然人、法人或者其他组织的身份证明文件,不能提供原件的,应当提交经公证证明的复印件;(二)进行交易的凭证等投资损失证据材料。”


2.管辖


投资人按照侵权诉讼向中介机构索赔,应当按照《民事诉讼法》的规定,在被告住所地或者侵权行为地提起诉讼,相关协议约定的管辖将不再适用。此外,《虚假陈述若干规定》第9条第2款及第3款规定:“投资人对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的,按下列原则确定管辖:对发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。仅以自然人为被告提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。”


(三)责任承担方式


由于投资人系依据侵权向承销商或中介机构主张赔偿,其损失的范围需要根据不同的侵权行为确定。《九民纪要》第77条规定了卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。


先行赔付制度是在证券纠纷中为保障中小投资人权益,避免其在漫长与繁复的司法程序下无法实现自身的合法诉求,所寻求的一种替代性赔付方式。[10]万福生科案是国内证券市场上首个证券中介机构主动出资先行赔付投资人损失的案例。2013年5月10日,平安证券作为万福生科IPO的保荐机构及主承销商,出资3亿元设立专项基金,对因万福生科欺诈发行、虚假陈述而遭受损失的投资人先行赔付。截至2013年6月28日,对适格投资人支付的补偿金额为178,565,084元,占应补偿总金额的99.56%。2013年7月3日,补偿资金已全部划付至适格投资人账户。[11]





四、债券刑事责任的索赔路径

——以欺诈发行债券案为例


(一) 构成要件


《刑法》160条规定,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,构成欺诈发行股票、债券罪。


欺诈发行债券案中根据具体情况的不同,承销商、中介机构及其相关人员可能触犯如下罪名:[12]


1.受贿罪、非国家工作人员受贿罪


在欺诈发行债券案中,如果中介机构工作人员索取或非法收受他人(如发行人或其实际控制人)财物,并为其谋取利益(如在债券发行过程中提供便利),则构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。在边某某非国家工作人员受贿案[13]中,被告人边某某在担任现更名为申万宏源证券有限公司固定收益融资总部业务部董事期间,负责为中恒通(福建)机械制造有限公司非公开发行私募债券。2014年8月,边某某利用其负责推荐客户认购债券的职务便利,违反法律规定,利用其姐夫朱某的中国工商银行账户,非法收受中恒通公司卢某某(另案处理)支付的好处费共计人民币150万元。法院认为,被告人边某某身为金融公司工作人员,利用职务上的便利,在金融业务活动中非法收受他人人民币150万元,为他人谋取利益,数额巨大,其行为已构成非国家工作人员受贿罪。判决被告人边某某犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑二年六个月。


2.提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪


《刑法》第229条规定,承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,构成提供虚假证明文件罪。如果上述人员在故意提供虚假证明文件的同时索取他人财物或者非法收受他人财物,则以提供虚假证明文件罪从重处罚。上述人员如果严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,则构成出具证明文件重大失实罪。例如,在诉利安达会计师事务所有限责任公司浙江分所出具证明文件重大失实罪一案[14]中,法院认为:“被告人杨安杰作为利安达浙江分所副所长和中恒通审计项目的负责人,在B公司出具证明文件重大失实活动中实施了组织、管理等行为,系直接负责的主管人员,其行为构成出具证明文件重大失实罪。被告人陈俊明作为利安达浙江分所注册会计师和中恒通审计项目的现场负责人,在B公司出具证明文件重大失实活动中实施了现场审计和初稿起草等行为,系直接责任人员,其行为构成出具证明文件重大失实罪。被告人王科宇作为B公司法定代表人授权的签字注册会计师,在未按审计准则对中恒通审计报告进行审核的情况下草率签发审计报告,系直接负责的主管人员,其行为构成出具证明文件重大失实罪。被告人徐丹作为利安达浙江分所的注册会计师,在未实际参与中恒通审计项目现场审计的情况下,应被告人杨安杰要求在中恒通审计报告上署名,系直接责任人员,其行为构成出具证明文件重大失实罪。”


3.欺诈发行股票、债券罪的共犯


在有的欺诈发行案件中,有关中介机构与发行人合谋造假发行股票或者公司、企业债券,司法机关也有将有关中介机构作为发行人欺诈发行股票、债券罪的共犯进行刑事处罚的先例。


(二)立案和管辖


1.立案标准


最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定:“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)发行数额在五百万元以上的;(二)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;(三)利用募集的资金进行违法活动的;(四)转移或者隐瞒所募集资金的;(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”


2.管辖


《刑事诉讼法》第25条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”





五、德和衡律师建议


(一)对投资人的建议


在交易文件拟定阶段,投资人应注意在协议中明确并详细描述承销商及中介机构需要履行的相关义务、违约责任及争议解决方式,以便在发生纠纷时,有据可依,提高维权效率。例如,投资人可以要求在《债券认购协议》及《债券募集说明书》中明确约定除发行人之外的中介机构的违约责任,明确违约损失计算方法及赔偿方式,并且要求中介机构在其声明中明确表述在违约情形发生时,其将按照前述违约损失计算方法及赔偿方式对持有人承担违约责任。再如,投资人可以在增信文件中约定增信机构的增信范围包括损失赔偿内容,依据《债券纪要》第26条规定,要求增信机构对发行人因欺诈发行、虚假陈述而应负的赔偿责任承担相应担保责任。


在交易过程中,投资人应注意做好书面留痕工作。在业务联系中,应尽量通过发送邮件、邮寄信件等方式进行,并做好相关凭证的留存,以便于发生纠纷时的举证。


(二)对承销商及中介机构的建议


随着金融监管越来越严格,对金融消费者权益的保护越来越具体,承销商及中介机构应当首先对交易文件进行合规,符合法律法规、部门规章等文件的规定。


其次,由于纠纷的产生通常为发行人不能到期偿付,承销商可以在与发行人之间的《承销协议》中要求让发行人对可能的违约行为进行担保,并通过公证债权文书等方式保证强制执行,以提高实现债权的效率。


此外,依据《债券纪要》的要求,主承销商、受托管理人等参与债券违约处置的机构要做好利益冲突防范工作,建立健全相应的防火墙机制,制定并完善内部控制制度及业务流程。具体应当做好风险的识别与评估,通过建立防火墙等内部控制措施进行管理和防范,在组织架构、人员设置、业务操作流程方面进行有效隔离。在债券承销之前,如可能或实际存在利益冲突,事前进行信息披露,保护投资人的知情权和选择权;在受托管理的过程中,如出现利益冲突事项,及时披露信息,如存在实质冲突还可以通过召开持有人临时会议的方式,争取持有人的豁免等。[15]


中介机构应明确其日常管理职责,信息披露义务、勤勉尽责,严格遵守执业规范和监管规则,按规定和约定履行义务。在工作过程中,应做好相关证据的留存工作,能够证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业。





六、结  语


人民法院对一系列债券纠纷案件作出的审判,是我国债券市场法治化的体现。对于维护债券市场信息披露的真实性至关重要,将有力促进债券市场的长期规范发展。对承销商或中介机构追究刑事责任,将对债券市场的违法犯罪行为产生极大的震慑作用。债券市场规范需要继续推进依法、全面、从严监管,中介机构务必要勤勉尽责,切勿触碰法律红线,认真做好资本市场的“看门人”。

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