电子邮件 网上办公

选择语言
邀兵请将  
您现在所在位置: 德衡商法网  >   业务领域  >   基金信托与财富管理业务中心

黄贤文:从金融投资者维权角度看基金托管与信托保管的差异

发布日期:2020-08-14

黄贤文


北京德和衡(上海)律师事务所

高级合伙人



摘要:

我国经济的发展带动了金融市场的向好发展,民众的生活水平日益提高,可支配收入的增加使其有更多的资金可以投入金融市场。针对近年来金融市场的不稳定以及行业内的一些从业者非规范化操作造成了金融投资者权益受损,但金融投资者维权路难,追回投资更难。随着司法实务的发展,我国司法实践中有了成功追究基金托管人责任的判例,这对于金融投资者维权绝对是利好消息。基金和信托是两种常见的金融产品,但投资者对于基金托管与信托保管的区分依旧模糊。本文旨在基于金融投资者维权的角度区分基金托管与信托保管的差异,从而为金融投资者维权提供新思路。


关键词:金融投资者 维权 基金托管人 信托保管人 差异区别


一、引言:私募基金托管人承担补充责任的司法案例


近年来,私募基金管理人频频失联,投资者巨额投资面临维权无门的情形,给投资者合法权益造成巨大影响。基金管理人往往自身实力有限,对外偿债能力不足,投资者在寻找基金管理人无法得到赔偿的现实情况下,基金托管人的法律责任问题也一度成为热点。而本案的生效判决,不仅对私募基金托管人赔偿责任给出了指导,对金融投资者来说也是利好消息。


本案是由广东省深圳市中级人民法院作出的(2018)粤03民终16127号[1]民事判决。案件的争议焦点之一是银行作为涉案基金托管人,是否依照法律规定和合同约定,严格履行相关义务。案件中某银行作为基金托管人,在明知或应当知道基金成立条件远未成就的情况下,未尽任何其应尽的监督职责,仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令,因此认定该银行怠于履行法律及合同义务、构成违约,须对投资者承担责任。


那么,基金托管人构成违约,其应承担的违约赔偿责任的性质和范围又该如何认定?


本判例中法院认定银行作为基金托管人,与涉案基金的运行存在法律上和合同上的监督管理关系,对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定的过错,使本来可以避免的或者减少的损失发生或扩大,故该银行属于补充责任人,对投资者损失应承担补充赔偿责任。但基于对基金托管人的主要职责的考虑,基金托管人应承担的责任界限与基金管理人不同,虽应尽可能保障投资者合法权益,但不应过分加重托管人责任。


最终,法院在综合考量该银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素,酌定该银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。


二、我国基金托管与信托保管发展现状


(一)基金托管情况


根据中国证券投资基金业协会公布的私募基金托管行业数据显示,[2]截止至2019年第四季度,私募基金管理人数量达24471家,管理基金数量达81739只,管理基金规模达13.74万亿元人民币;同时,前述基金有托管机构托管的基金数量为61161只,其中商业银行托管22239只,证券公司托管38897只,其他金融机构托管25只,私募基金托管比例高达74.82%(61161/81739)。 


(图片来自中国证券投资基金业协会官网)


(二)信托保管情况


根据中国信托业协会公布的信托行业数据显示,[3]截止至2019年第四季度较2018年新增了10368个集合资金信托项目。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十九条的规定,“信托计划的资金实行保管制。信托计划存续期间,信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。”集合资金信托计划均需聘请商业银行担任信托保管人。


(图片来自中国信托业协会官网)


三、托管与保管的差异


探讨托管与保管的含义,自然要基于其存在的基础。实践中常提到的托管人通常指基金托管人,保管人通常指信托保管人。


基金和信托作为公众投资的两大方式,从源头来说,这两个概念是独立但有交集的。信托指的是一种法律安排,在这种法律安排下,委托人把财产所有权交给受托人来运营,并把运营收益交给委托人指定的受益人。至于受托人如何运营,取决于信托所依据的法律,以及信托法律文件中的约定。而基金是一种投资安排,即特定或不特定的人把资产以一定形式放在一起,按照一定方式去投资并享受收益。这里的“一定形式”通常可以有多种选择,可能是公司,可能是合伙企业,也有可能是信托。


随着实务的发展,基金和信托管理运营的不断完善,基金托管人与信托保管人在其中扮演的角色越来越重要,如何区分二者应该也是当今金融投资者所迷惑的。


(一)法律性质


1.基金托管人


20世纪90年代,由于我国信托法缺位,设立信托型基金缺乏法律依据,针对国外一般由同一人担任基金保管人和受托人这一习惯做法,我国创设了托管人一词,并以之取代保管人和受托人。[4]《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“《基金法》”)起草组成员蔡概还先生认为,所谓托管就是受托管理,兼有“受托”和“保管”双重含义。根据我国《基金法》的有关规定,基金托管人是指受托于基金发起人或基金管理人,负有对各项基金财产进行保管,并监督基金管理人运营基金财产的职责。


2.信托保管人


在2006年中国银行业监督管理委员会发布的《中国银行业监督管理委员会关于加强信托投资公司集合资金信托业务项下财产托管和信息披露等有关问题的通知》(银监发(2006)53号)(现已作废)中,第一条曾规定“信托投资公司办理集合资金信托业务,应将集合资金信托计划项下的信托财产交由合格的商业银行托管”。即说明在2006年时,委托人将信托财产权利委托给受托人,并将财产交由托管人托管。而在2009年修订的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中,第十九条已经明确“信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产,信托当事人可约定实行第三方保管,但中国银行业监督管理委员会另有规定的,从其规定”。因此,现行信托财产是采用保管制,交由第三方保管,即产生信托保管人这一角色。


3.托管与保管的治理功能:信用补充与权力制衡


“托管”与“保管”这两个词含义相近,产生原因相同,都是产生投资者对管理人的声望和能力的信任基础上,将资产投资于管理人处,同时为对管理人可能滋生的道德风险所进行的提前防范。即风险隔离的原理,引入第三方托管人或保管人来持有资产,使财产的所有、保管、执行与处分分离,从而达到增强投资者信心,弥补管理人信用短板的作用。[5]


托管与保管的另一大作用是权力制衡,制衡基金管理人和信托财产受托人的行为,尤其是对基金管理人。基金托管人属于受托保管,履行受托职责,对基金管理人实施监督;而信托保管人属于代理保管,保管人不属于受托人范畴,保管人接受他人的委托代为保管信托财产,没有监督受托人的义务。因此,如果投资者担心管理人利用信息优势借助专业技能实施欺诈时,托管人可以起到与管理人权力制衡的作用。


(二)法律规定


1.托管人或保管人担任者不同


基金托管人,根据《证券投资基金托管业务管理办法(2020修正)》第二条规定“本办法所称证券投资基金(以下简称基金)托管,是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人”。可见,托管人的担任者可以是商业银行,也可以是其他金融机构。


信托保管人,根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》(下称“《集合信托计划管理办法》”)第十九条第二款规定“信托计划存续期间,信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人”。该条即明确了信托保管人只能由商业银行担任。


2.托管人和保管人的核准机构


《证券投资基金托管业务管理办法(2020修正)》第三条规定“商业银行从事基金托管业务,应当经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)和中国银行业监督管理委员会(以下简称中国银监会)核准,依法取得基金托管资格。其他金融机构从事基金托管业务,应当经中国证监会核准,依法取得基金托管资格”。此条明确了商业银行和其他金融机构取得基金托管资格的核准单位是不同的,商业银行从事托管业务应当经过中国证监会和中国银监会的双重核准取得;其他金融机构从事托管业务只需经过中国证监会核准即可。


法规中暂无针对担任信托保管人的商业银行的资格核准条款,目前实务中是经营稳健的商业银行都可从事信托保管业务。


3.托管人和保管人职责不同


《证券投资基金托管业务管理办法(2020修正)》中,第十六条至第二十五条详细列明了托管人职责的履行。特别是第十六条强调了托管人的监督功能,“基金托管人在与基金管理人订立基金合同、基金招募说明书、基金托管协议等法律文件前,应当从保护基金份额持有人角度,对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的条款进行评估,确保相关约定合规清晰、风险揭示充分、会计估值科学公允。在基金托管协议中,还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定”。第十七条强调的是基金托管人应当安全保管基金财产,托管人所负保管职责类同信托保管人。


《集合信托计划管理办法》第二十一条明确了保管人应当履行的职责包括“(一)安全保管信托财产;(二)对所保管的不同信托计划分别设置账户,确保信托财产的独立性;(三)确认与执行信托公司管理运用信托财产的指令,核对信托财产交易记录、资金和财产账目;(四)记录信托资金划拨情况,保存信托公司的资金用途说明;(五)定期向信托公司出具保管报告;(六)当事人约定的其他职责”。


可见,托管的职责包含保管,但托管人承担责任更大,负有监督管理人的职责,这也就对于后续讨论向托管人追责提供了依据。


(三)合同的主体


基金合同的签订主体为三方,分别是基金委托人、基金管理人和基金托管人。基金合同中会细化托管职责,从而建立三方间的协作与监督关系。


与之不同的是,信托保管合同是由信托公司与信托保管人双方之间签署。而信托合同是由信托财产委托人与信托公司之间签署。可以理解为,信托分为信托合同与信托保管合同两份合同,合同主体有所不同。中国法下,信托财产委托人与管理人之间是信托关系,管理人与保管人之间是委托关系。这也是前述案例中,根据合同的相对性,基金合同的委托人可以向基金托管人追责的原因之一。而信托合同的信托财产委托人只能向合同的相对方即信托公司追责,而无法根据信托合同追究信托保管人的责任,信托保管人只能作为案件第三人。


(四)监管机构


《证券投资基金托管业务管理办法(2020修正)》第六条规定了基金托管人及基金托管业务活动的监管机构,即由中国证监会、中国银监会依照法律法规和审慎监管实施监督管理。


中国证券投资基金业协会成立于2012年6月6日,是依据《基金法》和《社会团体登记管理条例》,经国务院批准,在国家民政部登记的社会团体法人,是证券投资基金行业的自律性组织,接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理。


协会主要职责包括:教育和组织会员遵守有关证券投资的法律、行政法规,维护投资人合法权益;依法维护会员的合法权益,反映会员的建议和要求;制定和实施行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为,对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分;制定行业执业标准和业务规范,组织基金从业人员的从业考试、资质管理和业务培训;提供会员服务,组织行业交流,推动行业创新,开展行业宣传和投资人教育活动;对会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解;依法办理非公开募集基金的登记、备案;协会章程规定的其他职责。


《信托公司集合资金信托计划管理办法(2009修订)》第四十条规定,中国银监会依法对信托公司管理信托计划的情况实施现场检查和非现场监管,并可要求信托公司提供管理信托计划的相关资料。


中国信托业协会成立于2005年5月,是全国性信托业自律组织,是经原中国银行业监督管理委员会同意并在中华人民共和国民政部登记注册的非营利性社会团体法人。现接受业务主管单位中国银行保险监督管理委员会和社团登记管理机关民政部的指导、监督和管理。     


基金托管人与信托保管人的监管机构设置也和其自身角色的担任者以及核准机构相呼应。


四、金融投资者维权方向


基于以上分析,金融投资者在面对基金和信托两类不同金融产品时,所需采取的维权方式和手段必然也是不同的,本文尝试简析如下:


(一)通过行政方式投诉


对于基金托管人,投资者可以向中国证券投资基金业协会、中国证监会以及中国银保监会投诉,请求主管部门及行业自律协会调查基金托管人是否按监管要求以及基金合同的约定切实履行义务。


对于信托保管人,投资者可以向中国信托业协会以及中国银保监会投诉,请求主管部门及行业自律协会调查信托保管人是否按监管要求以及信托保管合同的约定切实履行义务。


(二)通过民事诉讼/仲裁方式维权


1.诉讼/仲裁主体的选择


对于基金托管人,由于基金合同的签订主体为三方,分别是基金委托人、基金管理人和基金托管人。投资者可以基于基金合同约定的争议解决方式,直接对基金托管人提起诉讼/申请仲裁,在诉讼/仲裁过程中,由法院/仲裁机构审查基金托管人是否履行了其法定义务以及基金合同约定的其他职责,明确基金托管人的责任。


对于信托保管人,由于信托保管合同是由信托公司与信托保管人双方之间签署。而信托合同是由信托财产委托人与信托公司之间签署。可以理解为,信托分为信托合同与信托保管合同两份合同,合同主体有所不同。投资者不能直接将信托保管人列为被告/被申请人,一般来说,可在对信托公司的诉讼过程中,申请追加保管银行作为第三人,以利于法院查明事实,但是否能成功追加,还需由法院决定。另外,还要看信托合同,以及保管合同约定的争议解决方式是否一致,实践中往往存在信托合同约定诉讼、而保管合同约定仲裁的情形(反之亦有);合同之间争议解决方式约定的不一致,会给投资者维权造成更多的障碍与不便。


2.责任的承担


托管是伴随着商业活动发展起来的专业化服务,对托管人适用过错原则追究损害赔偿责任更为合适。


在我国的法律中,包括《合同法》、《民法总则》、《侵权责任法》等对民商事主体损害赔偿责任的追究,也主要依据过错为原则,也只有在法律有明确规定的情况下才适用严格责任或公平责任。如果均是要求托管人承担补充赔偿责任,而不论托管人履职情况,这也不利于市场的良性发展,甚至可能吓退市场主体退出该领域。也因此,我国的法律法规中也规定了取得托管资格的法定要求以及监管机构,从而可以通过审查托管机构的履职行为而问责。


《基金法》第145条规定“违反本法规定,给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的,依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任”,确立的正是基于托管人履职过错而问责的原则。因此,金融投资者在追究托管人责任方面应保留托管人存在过错的证据,法院/仲裁机构也会以托管人的过错程度作为其赔偿的考量标准。


(三)通过刑事报案方式维权


私募基金管理人不是严格意义上的金融机构,因此私募基金如果被管理人挪用或违约用于其他投资对象,对私募基金管理人不能以背信运用受托财产罪追究其刑事责任。但如果投资者掌握了基金管理人和基金托管人串通侵占基金财产的证据,可以以涉嫌“非法吸收公众存款罪”或“集资诈骗罪”向公安机关报案,要求追究相关单位或责任人员的刑事责任。


一般来讲,信托保管人涉及刑事犯罪的情形极为罕见。但2020年4月21日,网易新闻端报出一则关于新华信托因涉嫌背信运用信托财产被警方调查的消息,[6]消息称新华信托涉嫌背信运用信托财产,致其数亿元财产损失。目前,重庆市公安局经济犯罪侦查总队已立案调查。新闻中提及“新华信托发行中邦信托计划,募集资金4.5亿元,委托中邦置业投入到东启项目。但事实上只有2400万元用于项目,2.16亿兑付了优先和一般受益人信托财产本息,另外的2.1亿元则被挪作他用”,由于案件还在调查中,相关细节情况尚不清楚,但由于涉及到资金挪用,是否会涉及到资金保管银行,还有待警方进一步的调查。


结语


托管与保管是为了隔离受托资产风险、制约管理人滥用权力、保护投资者合法权益的制度安排,在商业实践和法律监管的推动下被赋予了信用补充和权力制衡的功能。对应地,托管人与保管人在结构上与管理人相区分,被设定为投资者利益的代言人或资产安全的保护人,成为现代金融投资治理结构中不可或缺的组成部分以及助力资管业务发展的重要金融基础设施。


我国基金以统合投资者、管理人、托管人三者关系,托管人兼具保管人与监督者职责,与管理人同为基金合同项下的受托人但独立履职,非《信托法》中的“共同受托人”。私募基金如未另有约定,依然要适用《基金法》及相关法律法规托管的规定。托管人的职责既源自《基金法》和基金合同的具体约定,也基于其自身地位。而信托保管人则依据《信托法》中负有为受益人利益最大化处理信托事务这一概括性的信义义务。基于现代商业社会的理性和托管及保管业务的专业化,在投资利益受损时法律也是尽量维护了金融投资者权益。但针对可直接追责的托管人,仍应以过错为原则。一方面划分托管职责与管理职责的边界,以托管的信用补充和权利制衡功能为评价标准,避免风险的不当转移和法律责任连带;另一方面应采用客观标准评判托管人是否恰当履职,要求托管人主动说明履职情况,助力司法裁判。在追究托管赔偿责任时,应充分考虑其履职的故意或过失心态、履责能力、外部条件的配合度以及托管费的收取情况,来确定合理的赔偿额度,以免处罚过当,损害托管行业的发展信心。这也是前述案例法院酌定托管人对投资人损失承担15%的补充赔偿责任的原因所在。


金融投资者维权值得重视,这将更有利于促进金融市场、行业的不断良性发展,督促金融机构更加规范从业。本文的出发点也是基于此探讨基金托管与信托保管的差异,从而努力为金融投资者维权提供新思路。

注释:

[1] 威科先行·法律信息库.中国民生银行股份有限公司、史静合同纠纷二审民事判决书[EB/OL].https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAyOTUyODMwMDE%3D?searchId=79e4c7f6bdc4440f960ec1a44c1142d1&index=1&q=%EF%BC%882018%EF%BC%89%E7%B2%A403%E6%B0%91%E7%BB%8816127%E5%8F%B7&module=.

[2] 中国证券投资基金业协会.基金托管行业数据[EB/OL].http://www.amac.org.cn/researchstatistics/datastatistics/fundTrusteeIndData/

[3] 中国信托业协会.2019年4季度末信托公司主要业务数据[EB/OL].http://www.xtxh.net/xtxh/statistics/45930.htm,2019-12-31.

[4] 蔡概还.托管与保管应区别应用[N]. 中国证券报,2007年5月15日(A18版).

[5] 洪艳蓉. 论基金托管人的治理功能与独立责任[J]. 中国法学,2019(06):241-260.

[6] 网易新闻.新华信托被警方调查:涉嫌背信运用信托财产[EB/OL].http://news.163.com/20/0421/09/FANQQ5SN0001899O.html#f=post1603_tab_news,2020-4-21.




或许您还想看

【律师视点】黄贤文、张梓涵:疫情吹哨人李文亮医生引发的吹哨人合法权益保护的思考

【律师视点】黄贤文:以案说法 | 我国司法受托人制度的初探

【律师视点】黄贤文:重大疾病保险,您了解多少?

【律师视点】黄贤文:付出去的保险赔款,还能追回来吗?

【律师视点】黄贤文:保险合同复效时不可抗辩条款还适用吗?

【律师视点】黄贤文:存在自杀嫌疑的高坠死亡,保险公司能拒赔吗?

【律师视点】黄贤文、张梓涵:离婚后抚养费支付矛盾,信托或可成为有效解决的工具

【律师视点】黄贤文:渐行渐近的遗产管理人与遗产税有什么关联呢?

【律师视点】黄贤文 | 以案说法:保险合同中约定的续保条款是免责条款吗?



作者简介

黄贤文

北京德和衡(上海)律师事务所高级合伙人

黄贤文律师,上海银行业纠纷调解中心特邀律师调解员,上海市租赁行业协会特约培训专家,宁波仲裁委、南平仲裁委、北海国际仲裁院仲裁员。黄贤文律师擅长领域有公司、银行、证券、保险、资产管理等,具备丰富从业经验。2001年至2014年的十多年间,黄贤文律师曾先后在中国银行、交通银行等银行及保险公司业务部门和法务部门任职,深谙金融机构的信用审批、风险控制机制和工作文化,熟悉银行票据、保理等金融产品,了解银行和保险业的监管体系、国家外汇管理制度,对债券市场的波动,金融市场环境和相关的经济环境具有深入的理解。


自执业以来,黄贤文律师已先后为平安银行股份有限公司、广发银行股份有限公司天安财产保险股份有限公司、横琴华通金融租赁有限公司、德仁融资租赁(上海)有限公司、瑞华健康保险股份有限公司、爱建证券有限责任公司、中山证券有限责任公司、华融天泽投资有限公司、陆家嘴国际信托有限公司等数家金融单位及其他企事业单位提供常年法律顾问服务或专项法律服务,并成功获得委托人信赖。


手机:13651626011

邮箱:huangxianwen@deheng.com

基金信托与财富管理业务中心

  • 黄贤文

    总监

    财富管理,信托,保险

    更多 》

  • 孙甜

    管理总监

    财富管理,商事争议诉讼

    更多 》

  • 孟庆君

    副总监

    基金信托,大资管,商事争议诉讼

    更多 》

  • 施婷婷

    秘书长

    财富管理,公司争议解决,企业法律顾问

    更多 》

网站简介    |     法律声明    |     联系链接    |     本站产品    |     联系方式    |     自助服务

Copyright@2016    版权所有    德衡商法网    免费服务监督热线:    800-8600-880    400-1191-080

鲁公网安备 37020202000804号     山东德衡律师事务所ICP备案号:鲁ICP备05011736号    网站统计