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李润民律师解读山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4问

发布日期:2020-12-04
李润民

山东德衡律师事务所律师


前言

在建设工程施工合同约定的工程价款按照固定总价结算的情况下,如果当事人一方认为,施工范围、工程量等存在增减的情况,双方产生纠纷后该如何处理?德衡律师集团自贸区办公室房地建工律师团队将结合实务,对山东省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)第四问进行解读,以供参考。


一、《解答》第4问


建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算,当事人主张施工范围、工程量增减的,如何处理?


合同约定按照固定总价结算工程价款,实际施工未超出约定施工范围的,应当适用固定价结算。当事人主张施工范围增减的,按照以下情形分别处理:


(1)合同有约定的,按照合同约定对增减的工程量进行结算;


(2)合同没有约定的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算;


(3)工程尚未完工的,合同约定固定总价,承包人要求支付工程款的,对于能够确定已完工工程占合同约定施工范围比例的工程,应以合同约定的固定价为基础按比例折算;无法确定已完工比例的,双方对工程造价有争议的,可将争议部分工程造价委托鉴定。


主张工程量增减的当事人,对工程量增减是否存在、实际数量及价款承担举证责任。


二、何为固定总价?




目前的法律规定,并未对建设工程施工合同中的“固定总价”作出明确的规定,1999年的《建设工程施工合同》示范文本中,在其通用条款第23.2条的约定,合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式,双方可在专用条款内约定采用其中一种:(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。除该种方式外,另外两种方式为可调价格合同、成本加酬金合同。2004年10月20日财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》的第八条,将工程价款分为固定总价、固定单价和可调价格三种形式,合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。


通过上述规定可以看出,固定总价仅是发包方和承包方对于施工合同约定的风险范围内的价格固定,不论盈亏、不论约定范围内实际工程量多与少,双方均无须另行结算。只要承包人按合同约定履行完合同义务,发包人应该合同约定的固定价款予以支付。但是,固定总价并不包括风险范围外的增减工程量,不等于合同价格完全包死,对于合同约定风险范围外增减的工程量,应当按照双方的约定或相应的规定进行增减。


三、固定总价合同的结算有约定从约定


建设工程施工合同纠纷案件的司法审判实务中,对于合同明确约定的结算条款,在合同有效的情况下是优先适用的。在河北省石家庄市中级人民法院(2019)冀01民终12936号案件中,某电力工程公司与中国核电工程有限公司在协商一致的基础上签订了《供热改造工程施工分包合同》,合同价款的相关条款明确约定,该合同价款方式为包图纸、包规范、包风险的固定总价合同,合同价格不因实际工程量变化和合同项目设计修改等除合同专项条款第10.1款约定外因素而增减,施工中发生的设计变更、工程变更风险已包含在固定总价内。但是,某电力工程公司提交了其与中国核电工程有限公司签署的设计修改通知单、工程变更单、工程(工作)量签证单等,用以证明存在工程量的变更。二审法院经审理认为,某电力工程公司主张的工程量的变更包含在合同约定的风险范围内,不能将其作为调整合同总价的依据,故原审法院依双方合同约定对某电力工程公司主张的施工过程中设计变更导致工程量增加的工程款不予支持,并无不妥。另外,某电力工程公司依据住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》,主张前述合同约定因违反该规范内容而无效,但其并未举证证实其所述“规范”系属于法律或行政法规的强制性的效力性规范,故某电力工程公司该主张不能成立,不予支持。




根据住建部发布的《建设工程造价鉴定规范》第5.6.1条第一款的规定,当事人因工程变更导致工程量数量变化,要求调整综合单价发生争议的;或对新增工程项目组价发生争议的,合同中有约定的,应按合同约定进行鉴定。所以,如果合同明确约定固定总价,即便在施工过程中,存在因设计变更而导致工程量增减的情况,或者因其他原因导致工程量增减的情况。如无法证明该变更系施工合同约定的风险范围外的工程内容,则仍应按照约定约定的固定总价进行结算。


四、未完工工程的固定总价合同如何结算?


虽然相关法律规定中,并未对固定总价的未完工工程如何确定工程款结算原则予以明确规定。但是在目前的司法实践中,主要存在两种观点,分别是按市场价格结算和参照合同价格按比例结算。从山东省高院的解答来看,其明确支持参照合同价格按比例结算。


在最高人民法院审理的(2015)民申字第280号案件中,案涉工程并未完成全部工程施工,一审法院委托的造价鉴定单位出具的《审核报告》测算,按2003年定额计算已完工工程造价金额比按合同约定固定总价折算(按照固定总价和合同工程量测算为500元每平方米固定单价)的已完工程造价金额高出4700余万元。二审法院采纳了按合同固定总价折算的方案。在最高院的再审中,承包人认为应当按照2003年定额计算已完工工程造价。理由是对于未完工工程的价款核算,双方虽然签订了固定总价的施工合同,但合同明确约定风险费用中的清单价和风险范围外的合同价款调整均采用现行预算定额,说明清单单价是用预算定额计算出来的,故若有清单价则直接套用,若无清单价则用定额计算。而且,设计单位设计方案发生重大变更,不应再继续适用原合同价。但是最高院审理后认为,合同的固定总价是双方当事人将工程量清单中的工程及不可预见项目按照当时省定额计算出的单价及估价汇总后确定。这种情况下,在《审核报告》中,以合同固定总价除以建设总面积得出的固定单价500元每平方米既含有当时省定额,亦分摊了固定总价,基本符合双方当事人的真实意思表示。而且承包人在设计单位对设计进行重大调整后并未主张重新组价,而是继续按图施工,说明其对实际施工图纸中的全部工程在当时是同意按照合同约定的计价方法结算工程价款。所以最高院维持了二审法院按合同约定固定总价折算的裁判结果。




综上,对于固定总价的未完工工程的处理,首先应当考虑的是当事人双方所签的合同约定,这是处理双方纠纷的基础。如果合同明确约定了固定总价,那么该约定也应是双方对于合同的履行、风险的承担等进行了充分的考量,在不违反法律法规的情况下,应当尊重当事人的意思自治,不应擅自采用按市场价格结算打破双方确定的结算原则。但是在采用参照合同价格按比例结算的情况下,又难免会借助鉴定机构对完工比例进行鉴定,而对于未完工工程的完工比例进行鉴定并不能等同于工程造价鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.10.7条第二款规定,在委托人认定承包人违约导致合同解除的,鉴定人可以参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款,再用合同约定的总价款减去未完成工程价款计算;第三款规定,委托人认定发包人违约导致合同解除的,承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款,鉴定人可以采用这一方式鉴定,供委托人判断使用。通过上述的规定可以看出,固定总价合同解除后未完工程争议的鉴定,也应遵循保护守约方权益的原则,对未完工程价款或已完工程价款进行鉴定。


五、结语


固定总价的施工合同只是合同约定风险范围内的价格固定,而非绝对的包死价。对于合同约定范围外的风险,合同当事人应当按照约定或者法定的调价方式,对合同具体的变更进行调价,对于固定总价约定范围风险以外部分的结算价款发生争议时,合同当事人仍然可以通过司法鉴定的方法来确定变更部分的价款。所以,在签订固定总价的施工合同时,作为发包方应当明确约定固定总价的风险范围,工程的变更尽量在风险范围内,防止出现因相应变更而出现结算价款的争议。而作为承包方,在签订固定总价合同时,应充分考虑建筑材料价格上涨、设计变更、工程变更等风险,对固定总价的风险范围予以明确,是否在己方的合理承受范围之内,不应为获得项目而盲目签署固定总价合同。



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作者简介

李润民

山东德衡律师事务所律师

李润民律师,山东德衡律师事务所政府事务业务部主任,山东德衡(青岛自贸区)律师事务所房地产与建设工程律师团队骨干律师,山东德衡(青岛自贸区)法律政策研究中心秘书长,执业五年来累计办理各类案件约300余件,诉讼案件200余件,标的额累计已超10亿元,非诉案件100余件。在广泛代理各类案件基础上逐步形成业务特长,擅长办理建设工程施工合同纠纷案件、商事争议解决和处理政府相关法律事务,始终贯彻客户至上的服务理念、认真高效的办案风格获得广大客户的一致好评。


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