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姜瀚钧:灵活用工平台触发虚开风险,这“三关”过不过是关键

发布日期:2020-12-08
姜瀚钧

北京德和衡律师事务所

联席合伙人



快速且野蛮成长的互联网共享用工平台,因虚开增值税专用发票高达13亿余元,暴雷了!


这是全国首次!


诚然,突破传统雇佣模式,创新用工的灵活性与效率的充分性,比如当下的用餐快递、快递业务、家庭保姆聘请与维修等业务,释放出来了巨大的生产效率与空间。从国家给予的大力发展的政策支持与扶持来看,这个行业的未来,仍是很值得期待的。


但是,过程当中总会有鱼目混珠,暴雷的这个案例,或许这个案子的进展,还会引起别的涉嫌犯罪的事项发生。就说明了这背后所隐藏的风险及可能慢慢被掀开的“华丽外衣”。




虚开增值税专用发票从何而来?

所涉平台产生的虚开增值税专用发票,估计是作为一个“总包业务平台”,将企业原来直接接洽进行业务合作的人员,转接到本平台采购业务,随后通过“一张大票”服务费结算方式向接受服务方开具发票,用于抵扣,此举才不会引起增值税的“浪费”。至于平台在支付给个人的款项时,大概率是走的委托代征的经营所得处理,意在降低税负成本,避开工资薪酬或劳务报酬的定性所得。


从上而看,增值税专用发票所代表的业务,是什么,做什么,可能除了走资金,其余的事项平台是无从有效掌握的,在这种情形下,在传统增值税虚开的判断规则下,极大可能向虚开方向挺进。此时,在认定虚开的证据链条上,如果有业务真实性的考究,相关技术层面是可以进行一些权利维护的。


当下,很多的所谓招商或用工平台,打着避税的旗号进行业务宣传,扭曲了基本的交易真实属性,从而形成了一种“认识”,这是为避税产生的,而不是商业之需产生的,尽管上面提到的速递行业等有真实性,也有税收规划的方面,但如果是单纯的造出来避税的发票,这就是偷税的嫌疑,更有虚开发票的问题了。



行业创新发展受鼓励,鱼龙混杂厘风险

创新之下的风险,有经营风险,有管理风险,更有违法风险,下面就来聊一下刑法中的虚开发票风险。


灵活用工平台的财税功能与模式:


灵活用工平台的产生,有其天然的流动属性,以及疫情之下,用工模式灵活化的进一步需求。在《劳动法》中它不属于雇佣关系,也不属于劳务派遣关系,大多数人的认识是接单干活模式,比较适用接单的业务、临时用工的业务,实现服务的外包。


但在当前中国的税收制度下,灵活用工支付费用的过程中,需要解决两个问题,一个是入账税前扣除的凭证问题,即发票的取得;另一个是个税的扣缴问题,降低个税的问题。也就是说,它并不一定是为了取得虚开的增值税专用发票来抵扣的,而是通过此票解决其他问题的。


当下的操作方式据笔者观察,主要是三种:


一是由平台为若干的个人建立信息取得与登记,由其为个人向支付方直接代开普通发票,这种情形下个人数量众多,操作上繁杂,多有不想这么复杂的想法;


二是由平台“统包活”,再“分包”给若干的个人,此时平台开具一张大额的6%的增值税专用发票,再由个人向平台代开一张大额的普通发票入账,或者根本不代开,就凭“明细支付”入账了,比如一些货运平台的操作;


三是由平台“统包活”,再“分包”给若干的个人成立的个体户或临时税务登记的个人,解决了这些人的核定问题,此时比如有的饭店,把服务员改为一个一个的个体户在饭店里提供服务,是不是听着看着有点奇怪,这是规避劳动法的问题,如果员工有风险或伤害,可以以劳动法实际雇佣关系来诉请用工单位承担雇佣责任。


所以整体来看,对于平台企业,要解决委托代征的问题,要解决自己税前扣除的问题,前者是不是真的代征了,不一定!后者是支付列支取得发票的问题,也不一定取得,所以平台企业此方面的责任也是存在的。


据观察,委托代征在当前的操作中,屡有监管的控制与变化,这个如果不能做,这个平台的价值就失去了大半。


今天我们主要讲讲发票取得合法性分析,从笔者最近处理的数起涉及虚开刑事诉讼的案例来看,如果你要从事这方面的商业领域,或者你是灵活用工本人,再或者你是相关方支付企业与平台运营者,你能不能过这三关,是避开虚开嫌疑的前提。




第一关,业务是否合法问题


这个问题源于有的是根本没有业务的虚开,有的是让员工工资虚拆开具,这就不是灵活用工,当然有时平台根本无法管控这方面的事项,只知开具发票或代开发票,转付款,仅仅是一个结算中心的功能了。对于用工企业而言,增值税专用发票是作为一项重要的事项,往往很多企业因为以下原因需要用工平台予以开票。


A.用工企业所得税税前扣除成本较低,急需成本发票;

B.用工企业零散用工,找用工平台委托代征,用工企业得到增值税普通发票;

C.用工企业用工后,没有发票入账,找到用工平台代为开具增值税专用发票,或者增值税普通发票;

D.用工企业将员工工资拆分,一部分找到用工平台开具发票,代征个税;

E.用工企业没有用工,但是基于资金外流需要,找到用工平台,以低税率向外流出资金;


A种情况下,很多企业缺少成本税前扣除,找到用工平台,此时用工平台可能只负责根据企业提交的相关材料进行程序上的审核,认为企业只不过是将业务进行拆分,这样用工平台以统包统分的形式,向企业开具增值税专用发票,企业拿该发票既抵扣又作税前扣除,笔者认为这里涉嫌到偷逃税款是一个风险,另外如果企业所支付的开票税点低于票面税点,资金也进行了回流,可能构成虚开增值税专用发票犯罪。


B和C种情况下,用工企业在零散用工时,由于提供劳务的人员因为某些原因不提供相应发票,企业需要发票入账,如果企业直接将提供劳务人员的身份信息提供给用工平台,用工平台代征个税后,向企业提供一张增值税普通发票,这类情况唯一的问题就是现在尚不明确的征税地问题。但如果企业需要专用发票,而且是在用工后,这就不是简单的代征问题,而是强行将提供劳务方和用工平台虚拟出一个法律关系,如果中间再出差额,虚开问题将是一个重要风险。


D种情况下,将员工工资拆分,一部分转到用工平台,这样做,企业的想法是将一部分劳动关系转移成增值税的应税行为,通过用工平台开具专票,这样既可以因为省一部分个税,又能收到专用发票(部分地区还有增值税返还政策)进行抵扣。但是值得注意的是,这种劳动关系下的行为是否能够转换成增值税应税行为现在应该画一个大大的问号。一旦税务机关不认可这种工资拆分术,很有可能会被要求整改。


E种情况下,就是非常直白的资金外流避税行为了,多见于很多套现成本过高的企业,还有很多资金去处不明的企业。或虚构相关的业务关系,通过用工平台将资金转入到企业相关联的自然人账户上,或者干脆再某地注册一个空壳企业,用尽当地政策,以虚拟的业务将资金进行转移。这种情况下,涉及的问题就比较多了,比如虚开、偷逃税、洗钱、行贿等等。


第二关,用工平台、用工企业、渠道商、应税行为个人可能一个都跑不掉


对于用工平台,如果一旦用工企业要以需要用工的名义,想取得增值税发票,实际上对于用工平台是很难察觉到的,因为往往是用工企业将其和提供应税行为的个人一并提供给用工平台,由用工平台起草相关的协议,建立起用工平台和用工企业、应税行为的个人之间的法律关系,为代征个税、开具发票作准备。而这时如果用工平台没有对用工企业的相关情况调查清楚,虚开的风险陡然上升。公安机关在针对此类虚开案件的侦查过程中,会直指开具发票的用工平台,会对是否尽到相关调查的义务进行侦查,而侦查过程中,会对用工企业的相关负责人进行讯问,了解用工企业和用工平台是否就相关虚开事项进行过意思联络,这时相关讯问内容是不可控,而往往一个用工平台对接了十几家甚至几十家的用工企业,这里面一旦有一家或者多家涉嫌虚开的用工企业,往往用工平台可能会被认定为明知且配合虚开。虽然在刑事案件中对于当事人是做无罪推定,但是如果出现上述不利情形,而用工平台有无合理证据来证明其不知情,笔者认为很难予以脱罪。


对于用工企业,在选择用工平台后,如果用工平台被认定协助其他企业虚开犯罪,往往这个用工企业也会被纳入到公安机关的侦查范围内,而在用工平台日常运营过程中,建立法律关系所用的合同,以及对于这期间法律关系的定义或多或少都有一些问题,比如对于劳务和经营所得这两个概念的区别是否明晰,提供应税行为的个人是否与用工平台有其他关联而将经营所得的法律属性否定。而用工平台是否会因为被界定为虚开,其开出的所有发票都被认定为异常发票,从而正常进行经营的用工企业同时被要求作进项税转出和所得税调增,都是用工企业所要面对的现实风险和问题。


对于渠道商的个人或者企业,负责用工平台和用工企业之间的介绍工作,从中获得一部分报酬,这部分报酬往往相对微薄,但是一旦用工平台和用工企业任何一方出现问题,渠道商往往会被纳入到侦查视线。这期间的所得可能会被认定为非法所得不说,往往也会在侦查初期被采取强制措施,被限制人身自由。


对于应税行为个人,本来只是听老板命令的员工,一旦老板动了歪心思,想要借助用工平台虚开,借用该个人身份,本来以为是“效忠”老板,结果有可能身陷囹圄。


第三关,不论是行政违法还是刑事违法,最终看的都是证据


作为用工企业、用工平台、和渠道商等角色,利用地方政策建立起新的交易模式是被支持和认可的,确实也有很多灵活用工平台被不断投资,规模巨大,但是各种风险不得不防,基于增值税的流转属性,往往是牵一发而动全身,很多无辜的企业或者个人也被牵连其中。笔者在这里建议,作为用工平台,为防止风险,一定要对客户做好前期风险调查,尽可能的收集应税行为真实的证据,留作备案。更为必要的应当建立起一整套的风险管理机制,千万不要简单一签合同了事,把风险束之高阁任其膨胀最后暴雷。


笔者看到相关的视频,期间有创业人对税、对法的理解不够,对于技术与商业模式倒是很明白,互联网经济越发达,交易越在“云”上交易,其实企业家、创业人的风险越高,这时就要全面梳理风险防范的机制。对于就是想做虚开业务的伪创业人,发生风险只是时间而已。


而作为用工企业,除规范自身的用工方式之外,要对用工平台的相关资质进行调查,对于所享受的相关优惠措施做到全面知情,坚决不能简单将相关业务甩手交给机构或者渠道商。另外千万不要以用工平台为避税手段,进行大额资金的输出,做出与实际应税行为价值与资金量远远不符的商业安排。



总  结

而如果一旦用工平台或者用工企业暴雷,往往违法行为实施者和无辜者在侦查初期都会被调查,这时往往会有税务机关和公安机关联合办案,属于行刑交叉案件。笔者建议不论是违法行为实施者还是无辜者都应当尽快寻求专业人士的帮助,实际上,如果有相应的证据有利支持,有相应的内部风险隔离措施,涉嫌有罪者尽可能的摘除无罪部分,无辜者尽可能避免损失,程序上,涉嫌有罪者尽可能减轻罪行,早日恢复自由,无辜者早日归还清白,经营回到正轨。


产业发展,灵活用工,有真实的场景,也有混水摸鱼的情形。合法执业,合法经营,充分享受国家的鼓励产业政策,实际上不难,一是不要懒,二是要提前细化工作到位经得起审查,三是不是自己的菜不宜吃。


税收法定,合法经营,用工平台的创新性,仍将有非常好的未来,法律保障,任何时候都不为晚。


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作者简介

姜瀚钧

北京德和衡律师事务所联席合伙人

姜瀚钧律师在税务咨询、税收规划、税企争议解决、刑事辩护方面为多家大型央企,外资公司和民营上市企业提供专业法律服务。曾代理多起虚开增值税专用发票、逃税等涉税刑事案件,在税务事项刑事风险预防、涉税刑事辩护领域有优异的表现,为委托人争取了最大的权益。并且能够就房地产行业、股权交易、大宗货物贸易等业务为客户提供专业/便捷/高效的税收规划服务。在税务机关行政执法过程中,为行政相对人提供税法咨询、相关法律文书的起草、税务健康诊断服务并取得了良好的效果。


手机:15600885618

邮箱:jianghanjun@deheng.com


质控人简介

石海磊

高级联席合伙人

政府、环保与税法业务中心副总监、税法专业委员会主任

harry.shi@deheng.com


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