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张兵、李冬昀:刑法修正案(十一)中证券犯罪相关规定的变化

发布日期:2020-12-31
张  兵

德衡律师集团高级合伙人


李冬昀

山东德衡律师事务所团总支书记、执业律师





2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案(十一)(以下简称“修正案”),并将于2021年3月1日起正式施行。近年来,证券领域的重大犯罪案件频发,证券期货犯罪出现了新的问题,打击犯罪遇到了新的困难,修正案对于证券期货犯罪的修改、完善,与去年修订的《证券法》相衔接,与以信息披露为核心的注册制改革相适应,显著提高了证券违法犯罪成本。本文以“人”“罚”“行为”三点简要概括本次修改要点。




一、强化“人”的责任


(一)控股股东、实控人


针对欺诈发行、信息披露造假,以及隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为,把在幕后组织、指使发行人犯罪的控股股东、实际控制人也纳入了刑法规制范围,与《证券法》第一百九十七条第二款“发行人的控股股东、实际控制人从事或者组织、指使从事前款违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生前款情形的,依照前款的规定处罚”实现了有机互动。以前只追究发行人公司的负责人员,根据《刑法修正案(十一)》,组织、指使实施违规披露行为的控股股东、实际控制人若是单位,则可构成单位犯罪,实行双罚制,单位犯该罪将被判处罚金。


自《刑法修正案(六)》修改了《刑法》第一百六十一条,将罪名“提供虚假财会报告罪”修改为“违规披露、不披露重要信息罪”以来,在十余年的司法实践中一直处于极少适用的状态,可检索到的裁判文书仅8篇,而信息披露违规行政处罚案件每年都有数十起,刑事案件与行政处罚案件的数量存在很大落差。但2020年刑事案件数量显著增长,证监会对康美药业、獐子岛等十余起信披违规案件相继作出行政处罚和市场禁入决定后,数十名相关责任人员均被移送公安机关查处。可以预见,该类案件的数量在此修正案的背景下将会呈现更大幅度的增长。


(二)保荐人


根据《证券法》第十条,保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。但从当前保荐行业的整体状况来看,保荐人与大股东之间的利益博弈、“只荐不保”的内幕等等,未能履行诚实守信和勤勉尽责的职责成为行业通病。将保荐人作为提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的犯罪主体,若该类中介机构提供了虚假评估、证明等文件,最高将面临10年的牢狱之灾,保荐机构及个人的风险大幅提高了,承担资产评估、验资、保荐等中介机构的审慎义务进一步提高,机构和个人都要更加谨慎执业。



二、加大“罚”的力度


(一)欺诈发行股票、债券罪


将刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑,对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”,取消5%的上限限制,对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。


(二)违规披露、不披露重要信息罪


将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年,罚金数额由2万元-20万元修改为“并处罚金”,取消20万元的上限限制。


(三)提供虚假证明文件罪


对于律师、会计师等中介机构人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形,明确适用更高一档的刑期,最高可判处10年有期徒刑。


从行政立法及监管层面来看,今年3月1日正式实施的新《证券法》(2019修订)大幅提升了证券资本市场违法违规行为的处罚力度,修正案施行后,刑罚力度显著增强,自由刑和罚金的量刑幅度也都明显扩大,这将赋予法官在量刑尤其是确定罚金数额上更大的自由裁量范围,也间接给辩护人留下了较大的辩护空间。



三、明确“行为”入罪


(一)幌骗交易操纵


 “幌骗”指的是在股票市场或者期货市场交易中虚假报价再撤单,使用计算机软件以极高的速度执行大量的交易, 在交易所之间进行套利交易。修正案将其定义为不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报。


目前国内还没有此类刑事案例,前几年引发轩然大波的伊世顿操纵市场案,在操作手法上很接近幌骗交易。伊世顿公司以非法手段获取的交易速度优势,滥用高频程序化交易的行为,严重影响期货市场正常定价机制,扰乱市场秩序,相关责任人员被以操纵期货市场罪定罪处罚,适用的是《刑法》第一百八十二条第一款第(四)项即以其他方法操纵证券、期货市场。现在《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》和修正案均已填补监管上的空白,给出了明确的法律依据。


(二)蛊惑交易操纵


蛊惑交易操纵表现为向证券、期货市场及投资者编造、传播、提供、发布不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息,诱导投资者在不了解真实、全面信息的情况下从事相关证券、期货交易,操纵者通过预期的证券、期货市场价格波动谋取交易利润。值得注意的是,除了虚假信息外,不确定的重大信息也是刑法规制行为模式的范畴,使得蛊惑交易操纵中的信息属性覆盖更多特征,蛊惑操纵行为受刑法规制的边界也更加宽泛,应当引起市场交易主体的重视,监管部门也应当视对市场的影响等因素审慎处理。


(三)抢帽子操纵


抢帽子交易操纵,是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员,买卖或者持有相关证券,并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议,以便通过期待的市场波动取得经济利益。最高检指导性案例朱炜明操纵证券市场案就是一起“抢帽子”交易案件,被告人朱炜明在任国开证券营业部证券经纪人期间,先后多次在其担任特邀嘉宾的《谈股论金》电视节目播出前,使用实际控制的三个证券账户买入多支股票,于当日或次日在《谈股论金》节目播出中,以特邀嘉宾身份对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介,并于节目首播后一至二个交易日内抛售相关股票,人为地影响前述股票的交易量和交易价格,获取利益。经查,其买入股票交易金额共计人民币2094.22万余元,卖出股票交易金额共计人民币2169.70万余元,非法获利75.48万余元。



四、修正案与证券法在细节上的呼应


在新《证券法》中,证券概念得到拓展,增加了“存托凭证”、“资产支持证券”、“资产管理产品”等,相对应的发行文件必然在表述上与原法条文规定的3种发行文件不一致。例如,《资产支持计划业务管理暂行办法》明确资产支持计划的发行文件包括认购风险申明书、募集说明书、受托合同。


修正案在招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法后增加了“等发行文件”字眼,将存托凭证和国务院依法认定的其他证券纳入欺诈发行犯罪的规制范围,是对新《证券法》的适应和衔接,为将来打击欺诈发行存托凭证和其他证券提供法律依据,在资本市场高速发展的环境下缓解立法的滞后性。同时也意味着,公司、保荐人等主体需要结合新的规定扩大合规审查范围,但也提醒了执法部门、司法机关谨慎认定,勿扩大打击面。


修改前后对比




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作者简介

张  兵

德衡律师集团高级合伙人

张兵,德衡律师集团高级合伙人、副总裁,证券业务中心副总监,上市公司及证券争议解决专委会主任,中国行为法学会生态环境法治保障研究部主任。主要擅长领域为刑事业务、上市公司及证券诉讼纠纷解决等,曾任青岛市律师协会理事、山东省律师协会刑事委员会委员、青岛海关特邀监督员等。


自1996年开始执业,办理了大量疑难复杂的刑事案件,法院判决无罪/免予刑事处罚、检察院决定不起诉、侦查机关撤案的案件数十起,更是山东首批涉足政府法律顾问业务的律师,自2008年起担任多家政府机构法律顾问,参与多项地方政府委托立法事务及重大事故风险化解。


手机:13906424498

邮箱:zhangbing@deheng.com

李冬昀

山东德衡律师事务所团总支书记、执业律师

李冬昀,山东德衡律师事务所团总支书记、执业律师。主要业务领域为刑事辩护、上市公司及证券争议解决,参与办理多起走私犯罪、职务犯罪、经济犯罪、毒品犯罪案件,取得良好的辩护效果。


手机:18660277108

邮箱:lidongyun@deheng.com


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上市公司及证券争议解决专业委员会副主任

qinhui@deheng.com


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