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毛洪涛、夏小雄:《刑法修正案(十一)》系列解读之一 | 资本市场刑法的新发展

发布日期:2021-01-11
毛洪涛

北京德和衡高级合伙人


夏小雄

北京德和衡律师事务所

高级联席合伙人




2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案(十一),对于欺诈发行、信息披露、操纵市场等犯罪行为的刑法规制加以了完善。此次刑法修正案的通过,是继去年年底证券法修订之后资本市场法制的又一重大发展,尤其是完善了资本市场相关刑法规则,对于打击资本市场违法犯罪行为、保障资本市场稳健发展具有重要的意义。


实际上,无论证券法律制度,还是资本刑法规则,由于具有较强的技术性和专业性,对于不直接从事证券法律业务的律师而言,对其理论基础和制度体系的理解可能都会有一定的难度,而对于大众百姓而言更是难上加难。因此,对于《刑法修正案(十一)》中有关资本市场刑法规则的理解,不能仅仅局限于这几个规范条文本身,而是首先需要对于证券法和刑法如何规制资本市场不法行为的功能机制有一个整体性的理解,如此才能理解为什么要出台《刑法修正案(十一)》,以及这一修正案对于资本市场刑法规则体系完善所具有的重要意义。



一、规制资本市场不法行为,需要证券法和刑法“协作”

对于资本市场领域不法行为的规制,需要证券法和刑法的“通力协作”。证券法往往会对具体行为是否合法作出基本判定,当特定主体从事的行为违反证券法的强制性规定或禁止性规定时,必然要对不法行为施加否定性效力评价,并追究不法行为主体的法律责任。而当违反证券法的不法行为具有严重的社会危害性,必须引入刑事责任机制才能有效维护资本市场秩序、保障商事交易安全,刑法的适度“介入”就变得极为重要。


要想有效实现规制资本市场不法行为的目标,就不能只是从证券法或刑法的部门法视角加以考虑,而是必须基于整体的视角、体系的维度合理安排证券法和刑法的规范,从整体法秩序视角选择建构最有效率、最为全面的规范体系。在统一法秩序视角下反思资本市场不法行为的规制问题,以“一体化”的眼光审视证券法和刑法的关系,就会发现证券法和刑法之间并不存在天然的鸿沟,它们在既定法体系下存在不同的职责分工,但是必须共同作用、相互协调,如此才能有效达到规范调整不法行为的目的。


刑法和商法的一体化关系要求刑法原则上尊重商法的专业性和技术性,在遇到应由商法解决的专业性问题尽量将其交给商法加以处理,从而造成与商法规范体系的冲突或矛盾。以证券法领域内幕交易和操纵市场的立法为例,内幕交易和操纵市场本身属于证券法领域的疑难问题,证券立法在处理这一问题时也面临较多难题。在对内幕交易和操纵市场的具体判断问题上,原则上应当由证券立法提供解决方案,刑法只对那些已经构成内幕交易或操纵市场且具有严重社会危害性的行为加以调整。因此,资本市场领域的刑法规制也必须适应证券交易以及证券法体系的基本特征,并且能够根据资本市场实践需要作出回应性调整。这就要求我们能够以更为历史化、动态化的视角理解刑法中与商事交易相关的规范体系构成。资本市场领域的刑事责任机制应当更具发展性和动态性,在相关规范的解释适用时应当更加坚持客观主义和实质主义的解释原则。当然,这种要求和罪刑法定原则以及刑法谦抑性的品格并不冲突矛盾。就具体机制措施而言,可以通过引入行为犯机制或危险犯机制,刑法的介入时间,在一定程度上前移犯罪评价节点,更早地将资本市场不法行为纳入到刑法规制体系;在严密刑事法网的同时,调整资本市场刑事犯罪的刑罚构成,适度削减自由刑和扩大财产刑;引入更多的资格刑,提高商事领域刑罚机制的犯罪预防效果。


二、证券法和刑法“协作”规制:实践问题和理论挑战

在此前很长一段时间之内,理论界和实务界对于刑法和证券法之间的关系没有给予充分的关注,对刑法与商法的内在理论逻辑和关联制度构造尚缺乏整体视角的研讨和反思。这也导致两者在“协作”规制资本市场不法行为的过程中存在较多问题,主要表现在以下几个方面:


(一)刑事责任机制的不足和缺失


由于我国刑法制定时资本市场尚未充分发展,且立法机构对于资本市场犯罪的认识理解不够深入,因此有关资本市场犯罪的刑法规制不够完善。对于一些资本市场犯罪行为虽然规定了刑事责任,但刑事处罚力度较低,在理论界和实务界看来不足以对犯罪分子产生足够的威慑,也不利于阻止资本市场违法犯罪行为的发生。除此之外,对于部分具有严重社会危害性的行为及其实施主体,却没有规定应当追究刑事责任。以欺诈发行股票、债券为例,《刑法修正案(十一)》之前的刑法规定是“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分以下罚金”,而实践中由于罚金数额往往较低,往往并不能发挥有效的威慑作用;同时,对于组织实施欺诈发行证券的控股股东、实际控制人等主体应当承担什么样的刑事法律责任,也没有作出相应的规定。在此方面刑事责任机制的不足和缺失实际上也使得证券法的规制出现了问题,欺诈发行虽然为证券立法机构和证券监管机构所禁止,但由于刑事处罚力度缺乏足够的“硬度”,欺诈发行现象依然较为常见。


(二)商法体系的缺陷致使刑法规制出现偏差


由于商事交易的创新性和技术性,商事立法对于实践中一些创新交易模式也不能及时提供完善的调整规范。商事立法的体系缺陷实际上也会影响到刑法体系的构造,在一些情形下甚至会导致刑法规制体系的“混乱”。我国修订前的证券法对于证券定义范围的“狭隘”导致非法集资犯罪体系的混乱即是显例。我国修订前的证券法体系下“证券”的范围较为狭隘,对于股票、债券等之外的资管产品、存托凭证等合法证券形式欠缺有效的规定。在过往的刑事司法实践中,由于受制于证券法“证券定义”的缺陷,一些本来是合法利用投资合同、集合计划等证券形式融资的行为却被当做非法集资行为加以处理,行为人多被判处非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。理论界和实务界也意识到了这一缺陷,强调并呼吁在证券法修订时应将证券的范围加以扩展,并应以非法发行证券罪去规制这一领域的严重不法行为。


(三)证券法和刑法的体系漏洞使其缺乏回应性调整能力


随着我国市场经济的深化发展,商事交易领域的创新交易日益增多。由于商法和刑法对于新型的商事交易模式,欠缺有效的回应性调整能力,导致了商法和刑法在一定程度上呈现出体系漏洞的情况。例如,过去几年互联网金融曾被视为金融创新的重要形式,但恰恰因为其属于新事物,证券法和刑法针对互联网金融的立法规制相对而言较为滞后。一些机构和个人利用互联网金融的制度形式从事了大量的违法行为,严重损害了投资者利益和金融安全。但是,对于这些违法行为能否追究刑事责任并如何定罪处罚,在很长一段时间之内我国证券法和刑法均缺乏处理类似问题的相应法律规范。


过去这些年中出现上述问题实非偶然,这和我国证券法制和刑事法制的基本特征有关。就我国修订之后的证券法而言,尽管已经形成了相对而言较为完善的规范体系,但是依然存有较多弊端。首先是证券法的科学性和体系性依然有待提升。证券法规范体系在很多具体问题上存在规范漏洞,导致一些不法行为不能得到有效调整。这实际上也给刑法的适用带来了“隐性难题”,在证券法没有对相关问题充分规范的情况下,刑法实际上也难以处理相关行为的刑事责任问题。其次是由于证券法的调整较为频繁,证券法规范构造不断加以调整。但是刑法的修正往往不能适应证券法修订的频次,因而就可能导致刑法滞后于证券法的情形出现。


按理来说,“步调一致”,从各自功能机制角度出发承担相应职责。但是,由于我国证券法体系本身就在发展完善过程之中,我国现行刑法在制定时尚无完善的证券法体系可以“对接”,因而刑法立法本身就“承担”了部分本应由证券法立法承担的职责。这种机制便会导致对于同一不法行为,商法中的行为要件描述和刑法中的行为要件描述可能不尽一致;同时,刑法和商法的协调性和一致性也受到影响。


三、证券法和刑法“协作”规制:完善路径和制度发展

在处理刑法和证券法的关系问题时,如同前文所述,应当从更为宽广的视野来审视资本市场领域不法行为的刑事责任问题。若想从根本上解决好此类问题,就必须跳出部门法观念的束缚,在统一法秩序视角下反思资本市场不法行为的刑法规制问题。从法秩序整体视角一体化评价资本市场不法行为的法律责任问题,本身是法律秩序融贯性和体系化的基本要求,也是实现刑法相对于社会变迁进行回应性调整的根本途径。在此框架下,对于资本市场不法行为才能合理配置好民事责任、行政责任、刑事责任的法律责任体系。


在2019年证券法修订之后,我国的证券法制在理念精神和制度构造上已经经历了深刻的变革,资本市场刑法体系必须正视证券法制所发生的根本变化,并且依据这些变化要求做一次全面的、体系的制度调整,祛除现行刑法体系下关于证券犯罪的不合理制度构成,按照资本市场领域规制犯罪行为的客观需要确立合理的刑法规范体系。


值得肯定的是,《刑法修正案(十一)》直面了证券法制的新发展,对于欺诈发行股票、债券罪,违规披露、不披露重要信息罪,操纵证券、期货市场罪等规范的调整完全坚持了“一体化”关系视角,充分尊重了证券立法的专业性和技术性:根据修订后证券法第二条的规定更新了对于“证券”品种的理解,强调欺诈发行股票、债券罪所涉及的证券范围不限于股票、债券,还应包括存托凭证或者国务院依法认定的其他证券(资产支持证券、资产管理产品等);按照新证券法对于操纵市场的规定更新了操纵证券、期货市场罪的相应规定,扩展了操纵证券、期货市场罪的犯罪行为类型;加强了资本市场犯罪行为的处罚力度,对于欺诈发行股票、债权罪取消了罚金的比例限制,增加了追究控股股东、实际控制人刑事法律责任的条款;强化了违规披露、不披露重要信息罪的刑罚力度。


以上举措,均是在新修订的证券法为基础作出的适应性调整,这也是资本市场刑法规制体系化和科学化的基础。当然,《刑法修正案(十一)》只是资本市场刑法规则完善的一个起点,有必要根据证券法制的新发展继续检讨相应刑法规则,促成刑法规范的继续完善,实现资本市场刑法规则体系的现代化。比如,将“欺诈发行股票、债券罪”修改为“欺诈发行证券罪”、完善“内幕交易罪”规范构成、重构“虚报注册资本罪”。


当然,强调刑法建立相对于商法的更新调整体制,并不会必然损害刑法的稳定性和严肃性,也不意味着泛刑主义思潮的蔓延。刑法的适应性调整更新必须遵循严格的立法修订程序,立法机构对于商事刑法规范的修订也必须进行严格的学理论证和制度研讨,确保其科学性和体系性。


强调刑法和商法的一体化关系以及商事领域刑事法网的严密,并非要绝对夸大刑事责任机制的功能。实际上,我们在考虑商事领域不法行为规制的问题时,必须充分考虑刑事责任的功能限度,不可让刑事处罚逾越其功能界限,去承担本应由行政处罚或民事赔偿承担的功能。



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作者简介

毛洪涛

北京德和衡高级合伙人

毛洪涛,北京德和衡高级合伙人。自执业以来,二十年间专注刑事业务,尤擅各类重大疑难、复杂的"刑民行"交叉案件以及群体性纠纷的解决。2011年荣获中华全国律师协会"全国优秀律师"荣誉称号,2015年被评为ALB"中国十五佳诉讼律师",现为全国律师协会刑事专业委员会委员。


手机:18601006988

邮箱:maohongtao@deheng.com

夏小雄

高级联席合伙人

夏小雄,北京德和衡律师事务所高级顾问,法学博士后,现为中国社会科学院法学研究所副研究员,中国法学会商法学研究会理事。


手机:18910211995

邮箱:xiaxiaoxiong@deheng.com


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高级合伙人

刑事业务中心总监

xuhongliang@deheng.com


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