电子邮件 网上办公

邀兵请将  
您现在所在位置: 德衡商法网  >   业务领域  >   房地产业务中心

李霄然:未办理商品房预售登记是否影响预售合同效力?

发布日期:2021-01-19

李霄然


北京德和衡律师事务所合伙人






问题介绍


《城市房地产管理法》规定预售商品房应办理商品房预售登记,实务中存在签署预售合同后未及时办理预售登记情况,那么如果没有办理登记是否影响预售合同效力?商品房预售登记在实务中一般体现为商品房预售联机备案电子信息登记形式,这种商品房预售登记和物权法规定的预告登记是不是同一制度?当事人是否可以将商品房预售登记约定为合同生效条件?以下内容围绕这些问题予以分析。





实务分析


一、商品房预售登记的作用和目的


商品房预售,是开发企业将尚未建成的房屋,预先出售给买受人的一种交易方式。根据《城市房地产管理法》四十五条、《城市商品房预售管理办法》第五条的规定,预售商品房需要达到的投资条件为“按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上”。也就是说房地产开发项目已投入的开发建设资金达到总工程建设投资的25%即符合预售房屋的投资条件,并且是根据拟上市预售的具体楼栋的建设投资计算,达到25%即可。从工程建设经验看,在地基工程阶段已很可能达到25%的投资条件。此时进行商品房预售,有利于开发企业融资,但买受人承担的交易风险是很大的。买受人签署预售合同后,一般将会支付全部购房价款(如果采取按揭贷款方式,实际上也是由买受人通过贷款支付给开发企业),而买受人取得的权利却并不充分,由于房屋并未建成,不具有设立不动产物权的客观条件,买受人支付全部价款所对应取得的权利实际是商品房预售合同债权,是一项请求权。房地产开发是一项综合性、长周期的项目,受到市场、政策等各方面因素影响,预售的房屋是否能够顺利的完成工程建设并通过验收实现交付和产权登记,客观上存在不确定性,买受人购买预售房屋后,实际上承担了这种不确定性带来的风险。除此以外,买受人购买预售房屋后,还存在出卖方一房二卖、擅自抵押的风险。鉴于此,有地方政府为了适当降低风险,加强对买受人的合理保护,规定将商品房预售投资条件上调,比如北京地区规定拟办理预售许可的楼栋需要达到建筑工程封顶要求。也正因为预售商品房这种交易模式对买受人存在较大的风险,买受人难以靠合同约定等方式自力降低交易风险,《城市房地产管理法》专门规定了商品房预售登记制度,通过对商品房预售合同进行登记,使买受人的合同债权在实际效果上具备一定的物化效果,加强对买受人的保护。


二、商品房预售登记和预告登记的关系


《城市房地产管理法》规定了商品房预售备案,第四十五条第二款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”  《民法典》物权编第二百二十一条规定:“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”


商品房预售登记是《城市房地产管理法》规定的一种由行政机关对开发企业预售行为监督管理的行政管理手段,随着互联网技术的发展,商品房预售登记已经从传统的有纸化书面登记,发展到无纸化互联网数据信息登记,通过商品房预售联机备案系统实现预售合同登记。预告登记是由《民法典》规定的一种物权权利登记方式。


商品房预售登记和预告登记的共同点在于都为合同债权提供一定的对抗性,但二者并非同一制度,存在着明显的差别。首先,二者法律效果不同。商品房预售登记本质上是一种行政管理手段,通过对在先预售合同进行网络登记,客观上实现防止一房二卖或者先卖后抵的违约行为,对保护购房人合法权益起到了积极的作用。但是,从商品房预售登记行为的法律效果看,该登记行为本身并不具有物权法意义上的对世效力。换言之,买受人不能依据商品房预售登记事实,主张自己享有物权登记的对抗效力,或者说不能享有绝对权的对世效力。商品房预售登记的实质是一种行政备案行为。预告登记则不同,预告登记是一种物权登记,通过预告登记将不动产买卖合同进行公示后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记权利人明确享有对抗、排他的物权权利。第二,是否具有强制性不同。根据《城市房地产管理法》第四十五条第二款的规定,开发企业预售商品房的,则有义务申请办理预售登记,商品房预售登记是一项具有强制性的行政管理要求。而预告登记是需要当事人协商一致、自愿约定的行为,不具有强制性。第三,二者的程序要求不同。商品房预售登记的申请主体是开发企业单独一方,买受人不是申请登记的义务人。商品房预售登记没有申请时间的规定,也没有存续期限的规定。而预告登记则不同,预告登记是由当事人双方协商一致后申请,并且预告登记有严格的存续时间限制,完成预告登记后,自债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。第四,登记范围不同。商品房预售登记的范围较窄,仅适用于商品房预售领域。预告登记的范围较宽,既适用于商品房,也适用于其他不动产;既包括买卖预告登记,也包括抵押预告登记。


三、未办理商品房预售登记是否导致预售合同无效?


《城市房地产管理法》规定要求开发企业预售房屋应当申请商品房预售登记,这无疑是一项由法律作出的强制性规范。那么,如果出卖人没有按照法律要求办理商品房预售登记,预售合同是否无效?


有观点认为,出卖人预售商品房,未按照法律要求办理商品房预售登记的,则所签署的商品房预售合同因违反法律强制性规定而无效。


第二种观点认为,出卖人预售商品房,即便没有办理商品房预售登记,也不影响预售合同效力。主要理由是《城市房地产管理法》第四十五条第二款要求办理商品房预售登记的规定,是单纯的行政管理性强制规范,不影响合同效力。


笔者赞同第二种观点。首先,从商品房预售登记制度的设立初衷看,该制度目的在于降低购房人购买风险,加强对开发企业预售信息的监督管理,防止一房二卖等违约行为对购房人造成损害。如果因未办理预售登记而否定合同效力,将导致买受人无法通过合同约定的违约责任等方式进行救济,这与预售登记制度保护买受人的初衷相悖。况且,商品房预售登记的申请义务人是出卖人,未申请登记是出卖人的违法行为,如果因此导致合同无效,意味着由买受人为出卖人的违法行为承担了部分责任,这是不公平的。第二,从登记行为对合同效力的影响看,法律规定历经多次变化,发展至今,主要的思路是严格限缩批准、登记对合同效力的影响。具体而言,较早时期,法律、行政法规要求登记而未登记的,被大量按照违反强制性规定而做无效处理;后发展至《合同法》司法解释一时期发生变化,该解释第九条规定“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移”。这一阶段的变化是,对法律、行政法规未明确规定合同应当办理批准或登记手续才生效的,不因未审批或未登记而认定合同未生效。换言之,只有明确规定合同经批准或登记才生效的情形,批准或登记才影响合同效力,非专门指向合同效力的批准或登记,不影响合同效力。但是,这一时期尚未统一对生效、未生效和有效、无效的概念进行明确的区分。2021年《民法典》生效,就批准、登记对协议效力影响问题作出更为明确的规定。《民法典》第五百零二条第二款规定:“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。” 这一阶段的成果是明确了批准、登记等手续须指向合同,才与合同效力有关;并且,明确未办理批准等手续对合同的影响是未生效,而非无效。通过上述梳理的内容可以看出,虽然《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”,但是该条内容并未规定“预售合同经备案才生效”,也就是说该条规定的备案并未专门指向合同效力。故,未办理商品房预售备案不应当影响预售合同效力 。


《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”)第六条第一款规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。” 因此,实务中处理因未办理预售登记主张合同无效的案件时,应当统一认识,不因此认定合同无效。结合《民法典》五百零二条的规定,因未办理预售登记而主张预售合同未生效的,亦不应获得支持。

  

四、当事人约定以办理商品房预售登记作为合同生效条件的相关问题


《商品房买卖合同司法解释》第六条第二款规定:“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。”  民事法律行为可以附条件,附生效条件的,自条件成就时合同生效,附解除条件的,合同自条件成就时解除。解释第六条第二款的规定,是附条件民事法律行为在商品房买卖领域中的具体体现,明确了当事人可以约定以商品房预售登记作为生效条件。需要注意的是,原则上政府及有关部门的法定职责事项不能作为约定的合同生效条件,因为政府职责既是权力也是义务,是政府依法必须承担的责任,不具备“可能成就也可能不成就”的特点,而附条件生效合同中所附条件却具有“可能成就也可能不成就”的性质,因此一般情况下政府的批准、核准、登记等法定职责事项不能作为当事人约定的合同生效条件。解释第六条第二款明确允许将商品房预售登记作为约定条件,笔者认为是考虑到商品房预售登记的主要义务人是出卖方,只要义务人申请登记的,一般均可获得登记。换言之,商品房预售登记行为的实施,更取决于出卖方的申请而非政府的审查。


关于本款规定的附条件生效合同的例外情形。第一,附生效条件的合同,当事人一方不当阻却条件的成就,视为条件已成就。实务中,有当事人约定商品房预售登记作为预售合同生效的条件,但由于房价上涨较快等原因,出卖人故意不申请商品房预售登记,阻却生效条件成就,对这种情形应当视为条件已经成就,促使合同生效,保护买受人合法权益。第二,《民法典》合同编及原《合同法》都有规定,当事人采用合同书形式订立合同的,在合同签订前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。基于此,解释第六条第二款规定,当事人约定附商品房预售登记为合同生效条件的,如果没有登记,但一方履行主要义务且对方接受的,视为合同已经生效,这也是一种除外规定。





相关规范




《城市房地产管理法》第四十五条


商品房预售,应当符合下列条件:


(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;


(二)持有建设工程规划许可证;


(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;


(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。


商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。


商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。


 《民法典》第二百二十一条


当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。


《民法典》第五百零二条


依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。


依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。


依照法律、行政法规的规定,合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。


《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条


当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。


当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。





或许您还想看

李霄然:改变国有建设用地用途的法律问题分析

李霄然:共有房产处分疑难问题分析——以北京为例

李霄然:购房人不可不知的限购纠纷法律处理

李霄然、李仕靖:“合资、合作开发房地产合同纠纷”大数据报告

李霄然:新型冠状病毒疫情对部分房地产业务的影响与处理建议

李霄然:划拨土地转让方式有哪些?

李霄然:国有土地使用权出让合同属于民事合同还是行政合同?

李霄然:未经批准出让国有土地使用权,出让合同效力如何?如何处理?

李霄然:未经公开竞价方式出让经营性国有建设用地,出让合同效力如何?

李霄然:未取得土地证转让国有土地使用权,转让合同效力如何?

李霄然:合作开发房地产合同的要件和转性问题


作者简介

李霄然

北京德和衡律师事务所合伙人

李霄然律师从业十余年以来,积累了丰富的房地产诉讼及非诉业务经验,尤其擅长解决合资、合作开发房地产纠纷、土地使用权纠纷、房产交易纠纷以及提供房地产项目并购法律服务。


手机:13701131979

邮箱:lixiaoran@deheng.com


质控人简介

刘俊丽

合伙人

liujunli@deheng.com


本文仅代表作者观点,如需转载、节选,请在后台留言

房地产业务中心

  • 宋振伟

    总监

    资产证券化

    更多 》

  • 李霄然

    执行总监

    海关,境内IPO及再融资

    更多 》

  • 潘峰

    管理总监

    特殊资产业务

    更多 》

  • 王伟

    副总监

    建设工程与基础设施

    更多 》

  • 包俊刚

    副总监

    股权投资

    更多 》

  • 原一源

    副总监

    房地产金融

    更多 》

  • 刘金玲

    副总监

    土地法,境内IPO及再融资,国际知识产权

    更多 》

  • 蔡可培

    副总监

    房地产法,建设工程与基础设施,公司并购

    更多 》

  • 商正群

    秘书长

    房地产,商业综合体运营,房地产金融

    更多 》

  • 张娟

    副秘书长

    资产证券化

    更多 》

  • 刘小庆

    执行秘书长

    海关,境内IPO及再融资

    更多 》

Copyright@2016    版权所有    德衡商法网    免费服务监督热线:    800-8600-880    400-1191-080

鲁公网安备 37020202000804号     山东德衡律师事务所ICP备案号:鲁ICP备05011736号    网站统计