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张兵、韩鑫宇:浅谈证券中介机构的民事法律责任——以五洋建设债券违约案为例

发布日期:2021-01-22
张  兵

德衡律师集团高级合伙人


韩鑫宇

北京德和衡律师事务所

执业律师



2020年12月31日,杭州市中级人民法院就五洋建设集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案作出(2020)浙01民初1697号民事判决,五洋建设集团股份有限公司(以下简称“五洋建设”)与其法定代表人、实际控制人陈志樟,承销商德邦证券股份有限公司(以下简称“德邦证券”),审计机构大信会计师事务所(以下简称“大信会计”)被判决对投资者损失承担连带清偿责任,大公国际资信评估有限公司(以下简称“大公国际”)、上海锦天城律师事务所(以下简称“锦天城律所”)被判决对投资者损失分别在10%、5%范围内承担连带清偿责任。


本案起源于五洋建设2015年两次分别发行的债券8亿元和5.6亿元,2017年五洋建设宣布无法履行到期支付义务。而后,证监会发现五洋建设在债券发行中存在“通过制作虚假财务报表欺诈发行”的违法行为,并分别出具行政处罚决定书对五洋建设、陈志樟、德邦证券、大信会计予以行政处罚,进而引发了证券虚假陈述责任纠纷案件。


本案为国内首例债券发行欺诈案件、首例代表人诉讼且判赔金额创纪录,此份判决无疑是投向资本市场的“重磅炸弹”,也让“证券中介机构的民事法律责任”再次进入公众视野,引发广泛关注。


众所周知,中外证券市场均习惯将中介机构定位为“看门人”,但原核准制背景下中介机构实际没能发挥“看门人”的作用,更多的是与发行人一体的“闯关者”。而新修订《证券法》全面推行证券发行注册制打破了这种现状,使中介机构重新回到“看门人”的定位,但同时也加重了中介机构的责任和风险。



一、《证券法》意义上的“中介机构”是什么?


《证券法》第一百六十条规定:会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构,应当勤勉尽责、恪尽职守,按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务;从事证券投资咨询服务业务,应当经国务院证券监督管理机构核准;未经核准,不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务,应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。


结合《证券法》的上述条款及证监会的相关规定可知,证券监管体系下的中介机构主要包含两类:一类是提供证券市场投融资服务同时也作为重要机构投资者的证券公司;另一类是投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所等从事证券服务业务的证券服务机构。



二、《证券法》背景下中介机构应履行的法律义务


1.勤勉尽责义务


《证券法》第十条、一百三十条、一百四十二条、一百六十条、第一百六十三条均规定了各类中介机构应勤勉尽责、恪尽职守,其为所有中介机构通用的行为准则,也是对中介机构进行处罚时最高频的援引条款。上述五洋建设债券违约案中的德邦证券、大信会计、锦天城律所、大公国际均被法院以未尽到勤勉尽责为由判决承担责任,可见勤勉尽责义务的重要性所在。


2.保密义务


《证券法》第四十一条规定:证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员应当依法为投资者的信息保密,不得非法买卖、提供或者公开投资者的信息;证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员不得泄露所知悉的商业秘密。


根据以上规定,除勤勉尽责外,中介机构还应履行保密义务,对投资者的信息和所知悉的商业秘密予以保密。


3.存档义务


《证券法》第一百三十七条、第一百五十三条、第一百六十二条规定了证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构等中介机构应当妥善保存客户委托文件、核查和验证资料、工作底稿以及与质量控制、内部管理、业务经营有关的信息和资料,不得泄露、隐匿、伪造、篡改或者毁损;证券服务机构保存期限不得少于十年证券公司、证券登记结算机构保存期限不得少于二十年,自业务委托结束之日起算。同时,《证券法》第二百一十四条还明确了发行人及中介机构未按规定保存文件和资料将会被处以责令改正、警告、罚款等行政处罚。


4.投资者适当性管理义务


《证券法》第八十八条规定:证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务;投资者在购买证券或者接受服务时,应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的,证券公司应当告知其后果,并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务;证券公司违反第一款规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任。


投资者适当性管理义务是证券公司的重要法律义务,证券公司需充分了解投资者的基本情况从而提供相匹配的证券服务并提示风险,如违反规定造成投资者损失将承担民事赔偿责任。且根据《证券法》第八十九条规定当证券公司与普通者产生纠纷,还需要由证券公司举证证明自身不存在违反情形,否则将承担民事赔偿责任。


5.禁止违法承销


《证券法》第二十九条规定:证券公司承销证券,应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查。发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施;证券公司承销证券,不得有下列行为:


(一)进行虚假的或者误导投资者的广告宣传或者其他宣传推介活动;

(二)以不正当竞争手段招揽承销业务;

(三)其他违反证券承销业务规定的行为。

证券公司有前款所列行为,给其他证券承销机构或者投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。


由以上可知,作为证券中介机构的证券公司在证券承销活动中应严格遵守法律及行业规定,否则将会面临对其他证券承销机构或投资者的民事赔偿责任。


6.禁止内幕交易


《证券法》第五十四条第一款规定:禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动。


由以上规定可知,无论是因职务、工作获取内幕信息的中介机构人员,还是非法获取内幕信息的中介机构人员,均不得利用内幕信息从事证券交易。


7.禁止虚假陈述或信息误导


《证券法》第五十六条第二款规定:禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。同时《证券法》第八十五条也规定了作为保荐人、承销的证券公司应与作出虚假陈述的信息披露义务人承担连带赔偿责任。


由以上规定可知,从事证券业务的各类中介机构及其从业人员均不得在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导,否则将会面临严苛的行政处罚和巨额的民事赔偿责任。



三、证券中介机构可能面临的法律责任


1.民事赔偿法律责任


《证券法》第五十三条、第五十四条、第五十六条、第一百六十三条分别规定了中介机构因内幕交易,利用未公开信息交易,编造、传播虚假信息或者误导性信息,虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏而应承担的民事赔偿责任。


除《证券法》外,《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中也对中介机构的民事赔偿进行了明确的规定。


2.民事赔偿案件中的过错推定责任


根据《证券法》第一百六十三条规定:证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与委托人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。


由上述规定可知,中介机构的民事赔偿责任的归责原则为过错推定责任,即需要中介机构举证证明自己不存在过错,否则将与委托人承担连带赔偿责任,这无疑加重了中介机构的责任。


3.民事赔偿案件中的代表人诉讼制度


《证券法》第九十五条规定:投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时,诉讼标的是同一种类,且当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼;对按照前款规定提起的诉讼,可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的,人民法院可以发出公告,说明该诉讼请求的案件情况,通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的投资者发生效力;投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。


可见,修订后的《证券法》明确了投资者保护机构可以作为代表人参加诉讼,且明确了投资者明示退出漠视加入的参与方式。之后《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》的发布生效,也使得代表人诉讼制度得到细化和落实,这在一定程度上也成为了监督和制约中介机构的重要手段,上述五洋建设债券违约案即为代表人诉讼的典型案例,可预见地未来代表人诉讼制度就会更加普遍地应用于投资者证券维权诉讼当中。



四、结语


五洋建设债券违约案的判决书一经公布就引发了社会各界的广泛关注,虽然本案的审理尚未最终结束,但已然对今后的资本市场产生深远的影响,尤其是其中对于中介机构的巨额赔付责任将对中介机构产生重大的警示作用。新《证券法》背景下注册制、代表人诉讼制度的全面推行,也都对中介机构提出了更高更严格的要求,同时也将促进中介机构更为勤勉地履行“看门人”的职责。今后,证券中介机构再无法“独善其身”,必须严格履行法律规定的义务,才能真正成为资本市场的“看门人”。



 

 

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作者简介

张  兵

德衡律师集团高级合伙人

张兵,德衡律师集团高级合伙人、副总裁,中国行为法学会生态环境法治保障研究部主任。主要擅长领域为刑事业务、上市公司及证券诉讼纠纷解决等。


自1996年开始执业,曾任青岛市律师协会理事、山东省律师协会刑事委员会委员、青岛海关特邀监督员等,办理了大量疑难复杂的刑事案件,法院判决无罪/免予刑事处罚、检察院决定不起诉、侦查机关撤案的案件数十起,更是首批涉足政府法律顾问业务的律师,自2008年起担任多家政府机构法律顾问,参与多项地方政府委托立法事务及重大事故风险化解。


手机:13906424498

邮箱:zhangbing@deheng.com  

韩鑫宇

北京德和衡律师事务所执业律师

韩鑫宇,北京德和衡律师事务所执业律师,主要业务领域为民商事争议解决、上市公司及证券争议诉讼纠纷解决,参与办理多起最高人民法院上诉、再审案件以及仲裁案件,积累了丰富的实务经验。


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