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林倩:行政处罚法的修改,对海关处罚影响几何?

发布日期:2021-01-26

林  倩


北京德和衡律师事务所

高级合伙人



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1月22日,第70号主席令,公布《行政处罚法》修改条文,2021年7月15日实施。

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1996年《行政处罚法》颁布实施。

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2009年和2017年,两次微调。


2021年,这是大修,修改条文超过六成,并增添许多新的内容,据说是贯彻实施全面依法治国的重要举措,其中亮点多多。如“综合行政执法”制度,行政处罚权力下沉至“乡镇街道”,引入“资格罚”,确立“首违免罚”和“过错责任”制度,明确“从旧兼从轻”的法律适用,提出“违法所得”定义,公开“处罚裁量基准”,部分处罚追责期限延长至5年,办案期限最长90天,处罚听证从3日延长至5日等等。


但是,老林最关心的问题,还是海关行政处罚,将会发生哪些变化和影响?



看点一


“首违免罚清单”,涉及面有多广?



初次违法,可以不予行政处罚。在风险可控的前提下,体现执法的温度。


新的《行政处罚法》第三十三条规定,“初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚”,法律给初次违法者一次补救的机会。但是,并不是所有的初次违法,都可以免责,注意其中的三个条件:(1)初次违法;(2)危害后果轻微;(3)及时纠正。以上三个条件应当同时具备,才可以免责。


“初次违法”和“及时纠正”,比较好理解,也比较好界定。“初次”即第一次,这里应当是指同一主体第一次违反了同一法律规定的行为。例如,第一次交通违规可以免罚,第二次交通违规就不能免了;第一次出境回国携带爱马仕包包未申报,被海关查获,可以免罚,第二次带货未报就不能免了;然而,“小明”交通违规被交警行政处罚过之后,出境回国第一次携带包包未向海关申报,这还算初次,而不是第二次,仍然是可以免责的。“及时纠正”,即有错就改,及时补救,违反海关监管的最常见补救措施就是补税,你进出境未申报或者申报错误,被海关发现了,自愿补税并及时掏钱,都算及时纠正。


可是,对“危害后果轻微”的理解,却有点难度。什么算是“轻微”?个人漏缴税款1000元算是轻微吗?企业漏缴税款10万元算是轻微吗?对穷人来说,1000元也许不算轻微,对富豪而言,10万元也许算是轻微。王某某让年青人将1亿元作为一个小目标,而1亿元对绝大多数人来说,是终生无法企及的梦想。所以,“首违免罚”的落实,很大程度上会卡在这个问题上面,需要出台更加详细的“首违免罚清单”,才能落实到位。


对海关行政执法来说,哪些算是“危害后果轻微”?海关需要及时出台“首违免罚清单”。


1、企业程序性违规。企业违反海关监管规定,但不涉及漏税或者许可证管理的,例如,暂时出境的货物,超过6个月未复运入境也未向海关申报延期的,在监管区外存放海关监管货物的,将减免税设备向银行抵押贷款未办理海关手续的,以及向海关申报错误,只影响海关统计和海关监管秩序的等等,都是程序性违规,应该算是危害后果轻微,可以纳入“首违免罚清单”范围,第一次违规可以不予行政处罚。


2、个人携带物品违规。很多旅客,出国携带物品进境,或者携带货币出入境,事实上都不知道海关的监管规定,如果超过合理数量的自用物品未申报,漏税金额在5000元以下,或者携带外币2万美元以下的(以上数额有待海关研究),也可以纳入“首违免罚清单”范围。


3、企业涉税涉证违规。进出口贸易企业,都是“老司机”了,没有被海关处罚过的,应该凤毛麟角了,但对新注册成立的进出口贸易企业,对涉税或者涉证案值较低的,如税款在10万元以下,或者案值在100万以下的,纳入“首违免罚清单”范围,也是可以的。



看点二


“过错责任条款”,影响有多大?



当事人行为,客观上违反了法律规定,但如果主观上没有过错,根据行政处罚“过错责任原则”,不应当承担法律责任,这项法律原则第一次在《行政处罚法》法律条文中得到体现和确认,是本法修改的最大亮点,也是国家法治进步的一个符号。


海关行政处罚,受“过错责任条款”影响最大的,莫过于“税则号列(归类)申报不实”和“特许权使用费和转让定价等价格申报不实”等案件。


归类申报本来就是一门技术活,海关是归类的专业机构,企业对商品归类的认知有一定局限,一种商品的归类,除非税则条文或者税则注释中明确列名的,否则均具有一定的技术性和不确定性,一种同样的商品,3名海关专业人员可能出现3种不同的归类意见,何况企业报关人员的专业局限性。所以,企业的归类申报错误,不一定都具有主观过错,很可能仅仅是客观上申报结果不同于海关专业机构的最终权威认定,也就是说,属于认知上的技术性归类差错。这种情况,根据过错责任原则,不应当作为归类申报不实的违规案件,做出行政处罚,予以纠正错误即可。所以,每年海关发现约8万起的归类申报错误情况,仅有约3000起,海关作出了行政处罚,而这其中企业不服海关行政处罚提出行政复议或者诉讼的不在少数,《行政处罚法》第33条明确了没有主观过错的,不予行政处罚,今后这一领域可能将会有更多的争议出现。


但是,法律在主观过错责任问题上,采取了审慎的立法态度,采用了“举证责任倒置”的原则,规定当事人需要证明自己没有主观过错,才可以免责。另外,其他法律、行政法规有“客观归过”的,从其规定。所以,在对待归类申报不实违规案件的处理态度上,建议海关在修改《海关行政处罚实施条例》时予以明确,对税则条文、税则注释或者海关归类决定等文件列名的商品,企业归类错误的,认定为归类申报不实,予以行政处罚,除此之外,海关对企业归类错误,均不予行政处罚。


另外,对特许权使用费和转让定价的价格申报错误,由于特许权使用费和企业特殊关系的价格申报,本身带有诸多复杂性和不确定性,例如:商标权使用费或者专有技术使用费,一般都是以货物进口后销售或者零部件进口后生产并销售比例提成,并支付给境外权利人的,进口状态下,企业无法确定特许权使用费的金额,无法进行具体金额申报,所以,企业未申报这部分价格,主观上并没有过错,海关实际上也很少对其按照申报不实案件进行行政处罚。但是,自从海关实施特许权使用费和特殊关系的“是”与“否”确认性申报制度以来,海关将此类案件移交给缉私,作为行政处罚案件处理的也不在少数,《行政处罚法》第33条过错责任条款生效后,这类案件能否继续如此处理,值得进一步研究。



看点三


处罚裁量基准公布,海关如何应对?



《行政处罚法》第34条规定,“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准,规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”《海关行政处罚实施条例》第15条、第18条和第19条分别规定了行政处罚的罚款幅度,为漏缴税款的30%-2倍,案值5%-30%和案值20%以下,海关总署为指导全国海关统一执法,细化了具体案件的处罚幅度参照标准,这个《参照标准》实际上成为各海关行政处罚的直接裁量基准,并严格遵照执行,类似于最高法院的司法解释。新的《行政处罚法》明确规定裁量基准,应当向社会公布!也就是说,作为内部参考的《参照标准》也应当向社会公布,那么,相应问题来了:





1、合理性是否经得住推敲?


《参照标准》规定,一般情况下,没有特别情节的,涉税申报不实违规案件按照漏缴税款的80%-1倍进行罚款,为什么不是1倍-1.2倍,或者50%-1倍?


2、合法性是否经得住质疑?


《参照标准》规定,影响出口退税管理的,按照可能多退税款的80%-1倍进行罚款,为什么不按照申报价格10%-50%的法律规定处罚?


3、减轻处罚的依据何在?


《参照标准》规定,程序性违规的,可以在法定处罚幅度案值5%以下减轻处罚,最低至案值1%。什么是程序性违规?法律依据在哪里?如此等等,公布之后,质疑将层出不穷。


所以,如果《参照标准》公布之后,成为部门规章,也是一种执法依据,它的合理性和合法性问题,也是法院司法审查的对象,应当做好心理准备,如果还没有做好准备,最好的办法,就是在7月15日之前,海关总署发文予以废除。


废除之后,也不是万事大吉了,全国海关行政处罚的具体裁量标准如何掌握呢?执法随意性现象是不是又可能会出现了呢?这个问题正在等待着考验海关执法者的智慧。



看点四


行政处罚的办案期限,能否超过90日?



行政处罚案件,有的简单,有的复杂,简单的案件如交通违规,有一张车辆行驶或者停车的照片,就可以作出处罚决定;复杂的案件如证券内幕交易等案件,取证就比较费劲。海关的行政处罚案件,简单程序的,例如旅客进出境违规携带物品案,现场就可以作出处罚决定,而企业的加工贸易违规案,需要调查大量的数据资料,办案期限有的长达几年。


办案期限主要取决于调查取证难易程度,但与海关行政效率也有一定的关系,由于行政处罚长期没有法定的期限约束,有的海关案件办理时间长达10年之久,久拖不决,办案效率低下,对企业不利,对海关也不好。


《行政处罚法》第60条规定,行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定。也就是,今后海关办理行政处罚案件,无论多么复杂的案件,必须在90日内作出处罚决定,如果从立案之日起,超过90日作出的,属于程序性违法,应属无效。但是,如果海关认为,有些特殊案件,90日办案期限过短,正常情况下无法作出,则应当在7月15日之前制定部门规章,规定相应的办案期限,如果没有制定规章明确期限,无论什么案件,办案期限均不能超过90日。


因此,建议海关尽快修改《海关办理行政处罚案件程序规定》,增加海关办案期限的规定。



看点五


违规免罚的案件,能否再作出“不予处罚决定书”?



一些海关的违规案件,当事人违法情节轻微,不需要予以罚款,海关常常制作“不予行政处罚决定书”,认定当事人的行为构成违规违法,但由于情节轻微不予行政处罚。其法律依据为原《行政处罚法》第38条(二)项“违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚”,与第(三)项“违法事实不能成立的,不得给予行政处罚”,上述两项有着明显的区别:前者是认定违法但不处罚,后者为不构成违法。但是,新《行政处罚法》第57条内容,第(二)项不变,第(三)项修改为:“违法事实不能成立的,不予行政处罚”。


以上法律条文的修改,说明“不予行政处罚”并不意味着认定违法但不处罚,其意思与“不得予以行政处罚”是相同的。所以,海关行政处罚决定不再包含“不予行政处罚决定”,以后对情节轻微不处罚的,不需要再作出不予行政处罚决定书。例如,当事人进口货物税则号列申报不实,但因海关曾做过化验没有发现其申报错误,产生信赖保护,对当事人作出不予处罚决定的,类似这样的“不予行政处罚决定书”,以后似乎就不需要了。


 

 

建议

进出口贸易企业应当熟悉新法的上述主要变化,保护自身的合法权益;海关应当尽快启动《海关行政处罚实施条例》和《海关办理行政处罚案件程序规定》的修改程序,对海关行政处罚的实体性和程序性问题,实时作出相应的修改,适应新的执法环境。


 

 

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作者简介

林倩

北京德和衡律师事务所高级合伙人,公众号“老林说法”撰稿人,《老林说法》专著作者,原海关总署资深法律专家,中国政法大学兼职教授。

林倩律师长期从事海关调查、缉私和法制工作,具有丰富的海关执法工作经验,并具深厚的法学理论功底,曾经是多部海关行政法规、规章和执法规范性文件的牵头起草者,现为进出口贸易和海关法律业务领域的专家型律师。


林倩律师曾经服务过的客户包括:中石油、泰科电子、梅赛德斯奔驰、松下电子、阿里巴巴一达通、惠科金扬、日照钢铁、艾默生、大陆汽车和铁科克诺尔等。


电话:13801367532

邮箱:linqian@deheng.com


质控人简介

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