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赵宝栋、李思妍:《民法典》新规及其对保证人资格几个特殊问题的重述

发布日期:2021-03-23
赵宝栋

北京德和衡(深圳)律师事务所

高级联席合伙人


李思妍

北京德和衡(深圳)律师事务所

律师助理



《民法典》的出台及实施,对民商事法律实践产生了重要的影响。《民法典》以体系化、系统化的方式重构了重要的民事制度,有机的衔接、汇总、修订了以往法律、司法解释、司法实践中模糊不清、遗漏、矛盾的地方,给予了民商事活动及司法实践以更精准的指引。本文结合以往法律、司法解释以及司法实践的经验总结以及《民法典》最新规定,就保证人资格的几个特殊问题进行重述,梳理保证人资格的法律规定。






关键词:保证人资格 《民法典》 非营利法人
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1.保证人资格与代偿能力无直接联系


《中华人民共和国担保法》第七条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”该条是对保证人积极资格的规定。但是,实践中对该规定有一种解读,认为担任保证人应满足具备代偿能力的条件,无代偿能力则不成立保证。司法实践中,确有企业签署完毕保证合同之后,又主张自身注册资本较低不具有代偿能力,请求法院依照《担保法》第七条规定,认定保证合同无效。然而,按照此种理解,如果债权人在订立合同时疏于对保证人的偿债能力进行审查或者审查不够深入,则要承担合同无效的不利结果。将清偿能力作为保证人主体资格的要件,或是保证合同生效的要件,变成保证人得以抗辩的理由,是有悖于《担保法》保障债权的实现的立法宗旨,其只会使保证人逃避保证义务,对债权人更为不利。实践中合同主体的清偿能力也是动态变化的,对其的法律评价标准应该是民事行为能力,清偿能力不应作为保证人资格的必要条件。


基于实践与理论的双重反思,最高人民法院2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)第一条规定:“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。”第十四条规定:“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。”担保法司法解释认定,只要不违反法律法规强制性规定,符合担保法规定的方式设定担保的,担保合同有效。因此,只要是具备民事行为能力的法人、其他组织或者公民,无论是否具有代偿能力,均可作为保证人。


《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)出台之后,在废止担保法及担保法司法解释的基础上,未再就保证人的代偿能力进行规定。换言之,《民法典》承继了担保法司法解释以及与之相关的法院判例观点,认为代偿能力不再是保证人资格的一个要件。


2.非营利法人不具有保证人资格


《担保法》第九条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”最高人民法院在招商银行股份有限公司深圳分行、湖南省高速公路管理局合同纠纷再审一案[(2018)最高法民申4585号]中认为:“高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理主体,属于以公益为目的的事业单位,不得作为保证人,原判决依据担保法第九条认定《承诺函》因违反法律强制性规定而无效适用法律并无不当”。以及最高人民法院在中国建设银行股份有限公司湖南省分行、湖南省高速公路管理局合同纠纷一案[(2019)最高法民终1006号]中认为:“《担保法》第九条规定:‘学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人’。本案中,高管局作为履行湖南基础设施高速公路的建设、管理职责的以公益为目的的事业单位,依法不得作为保证人。故《承诺函》因违反法律的强制性规定而应认定为无效。”


以公益为目的的事业单位、社会团体,不具有保证人资格,法律和司法实践认识相对比较趋同。但是,类似于私立学校、私立医院一类的市场经济主体,其是否具有保证人资格的,争议颇多。


担保法司法解释第十六条规定:“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。”担保法司法解释显然扩大了事业单位保证人资格的范围,将事业单位和社会团体分类为从事经营活动和不从事经营活动两类区别对待。


问题是,像私立学校一类的主体,其既不是企业法人,也不是类似于公办学校一样的事业单位、社会团体,如何认定其保证人资格呢?直接援引法律,则可能会认定其具有保证人资格。


在刘平与蔡孝国、湖北文理学院理工学院借款合同纠纷一案中,湖北省襄阳市中级人民法院认为,“《中华人民共和国担保法》第九条规定:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。依据该条规定,必须同时具备以公益为目的和具备事业单位、社会团体性质,才不能作为保证人。本案从理工学院提供的登记证书来看,该学院属于民办非企业单位,不属于事业单位法人,亦不属于社会团体法人,故本案不适用该条规定。上诉人据此认为理工学院与刘平间的担保合同无效以及理工学院只承担次要赔偿责任,法律依据不足,本院不予支持。” 显然,襄阳市中级人民法院是依照担保法第九条的规定,认为湖北文理学院不属于事业单位、社会团体的性质,因此,其具有保证人资格。


当事人对湖北省襄阳市中级人民法院的二审判决不服,向湖北省高级人民法院申请再审,湖北省高级人民法院经再审认为:“本案的争议焦点为:理工学院能否依据《中华人民共和国担保法》第九条的规定不承担保证责任。本案中,理工学院提交的登记证书显示其系民办非企业单位法人,并不是事业单位法人。对于民办私立学校提供的担保效力认定,从《中华人民共和国担保法》及其司法解释的相关规定可以看出,对担保人的禁止性规定包含了两个方面:一是以社会公益为目的;二是主体是事业单位和社会团体。理工学院属于民办非企业单位,是有别于事业单位和社会团体的一类法律主体。理工学院的办学经费并非出自国家财政,其经营的主要目的还是营利,而非以公益为目的。因理工学院具有一定的营利性、具备代偿能力,可以作为保证人并承担保证责任,故不能适用《担保法》第九条的规定不承担保证责任。”与襄阳市中级人民法院稍有不同的是,湖北省高级人民法院除了基于是否是事业单位和社会团体之外,还重点分析了湖北文理学院的非公益性质,一定程度上参照了担保法司法解释第十六条的规定,从是否营利性角度分析了湖北文理学院的性质。


几乎与前述湖北省高院的再审判决同时的,是最高院终审的(2017)最高法民终297号马鞍山中加双语学校、新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷案,该案件成为了判断民办学校是否具有保证人资格的经典案件。在该案中,可将最高人民法院意见归纳如下:1、判断学校是否具备保证人的主体资格,应以其是否以公益为目的为要件,对此应综合审查其登记情况和实际运行情况。2016年11月7日,全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国民办教育促进法》对民办学校实行非营利性和营利性分类管理。因此,现有民办学校有权选择登记为营利性或者非营利性。登记为营利性的,具备保证人资格。2、尚未选择登记为营利性的民办学校,应依据《中华人民共和国民办教育促进法》(2003年9月1日起实施)及《民办非企业单位登记管理暂行条例》认定其性质。《中华人民共和国民办教育促进法》(2003年9月1日起实施)第三十七条第二款规定,民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件。第五十一条规定,出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。故收取费用是其维持教育教学活动的经济基础,并不能因收取费用而认定其从事营利活动。营利性法人区别于非营利性法人的重要特征,不是“取得利润”而是“利润分配给出资人”。不能以民办学校收取费用和合理回报认为具有营利性。3、《中华人民共和国担保法》沿用了《中华人民共和国民法通则》法人分类体系,而民办非企业法人是在上述立法之后创设的新类型法人单位,故《中华人民共和国担保法》第九条事业单位及社会团体的范围客观上无法涵盖民办非企业单位。《中华人民共和国担保法》第九条规范目的是因学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体直接为社会公众服务,如果作为保证人而最终履行保证责任,势必直接影响社会公共利益。民办非企业单位与事业单位的举办资金来源不同,但均有可能是以公益为目的的,故不能以民办非企业单位并非事业单位、社会团体而当然排除《中华人民共和国担保法》第九条的法律适用。


最高人民法院(2017)最高法民终297号判例,一定程度上对担保法第九条及担保法司法解释第十六条的规定进行了扩大解释。由此,确立了虽不是社会团体、事业单位,但登记为非营利性性的医院、幼儿园、学校等主体的保证人资格做了详尽的阐述。换言之,是否登记是事业单位、社会团体,不再是判断是否具有保证人资格的要件,判断核心依据在于其是否有公益性。


2017年10月1日开始实施的《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”),对非自然人民事主体进行了重新分类,划分为营利法人、非营利法人、特别法人及非法人组织。《民法总则》第八十七条规定:“为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。” 之后出台的《民法典》,沿袭了民法总则的民事主体分类方式,并在《民法典》第六百八十三条第二款规定:“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”


基于上述,在《民法典》生效之后,为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人,不具有保证人资格。


3.特殊法人保证人资格需要区分对待


担保法第八条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”担保法及司法实践对机关法人保证人资格的认定,始终是一致的,即原则上机关法人不得作为保证人,但是,经国务院批准,为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷而提供保证的,保证有效。


但是,关于村委会及居委会是否具有保证人资格,担保法及担保法司法解释并没有明确规定。最高人民法院在大同北都农村商业银行股份有限公司与大同市南郊区新旺乡新胜村村民委员会、大同市新胜农工商总公司债务转移合同纠纷一案[(2016)最高法民申2784号案件]中认为:“《中华人民共和国担保法》第八、九、十条规定,国家机关,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,村民委员会并不在法律禁止作保证人的范围内。此外,《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十五条规定,村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计,审计包括六种事项:其中第(五)项为,本村资金管理使用以及本村集体资产、资源的承包、租赁、担保、出让情况,征地补偿费的使用、分配情况。据此,村民委员会具有提供担保的资格。”


《民法典》第九十六条规定:“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。”《民法典》第六百八十三条规定:“机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《民法典》沿袭了担保法对机关法人的保证人资格限定。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>关担保制度的解释》第五条:“机关法人提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。居民委员会、村民委员会提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外”


根据《最高人民法院关于民法典担保部分的司法解释》规定,作为基层群众性的自治组织,在社会生活中因其具体从事的工作内容性质不同,其所担任的角色及在法律关系中的主体资格地位也会相应随之发生变化。村民委员会原则上无担保主体资格,担保行为无效。但是,村民委员会如依照村民委员会组织法规定的讨论程序决议提供担保的,则担保有效。因此,就特殊法人原则上无保证人资格,但是,村委会、居委会依照法定程序实施担保时,其具有保证人资格。


4.分支机构、职能部门的保证人资格具有有限性


《担保法》第10条规定,“法人分支机构、职能部门不得为担保,法人分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内担保”。 


最高人民法院在青海宏信混凝土有限公司、海天建设集团有限公司青海分公司民间借贷纠纷一案[(2019)最高法民终1535号]中认为:“《中华人民共和国担保法》第十条规定:“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定:‘企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。’本案中,虽然青海宏信公司与海天青海分公司就案涉债务的担保问题达成一致意见,但海天青海分公司作为海天集团公司的分支机构,未取得海天集团公司的书面授权,而海天集团公司事后亦未对该担保行为进行追认,因此,根据前述法律和司法解释的规定,青海宏信公司与海天青海分公司之间的担保合同无效。”“公司的分支机构未经公司决议程序,不能以自己的名义对外提供担保,债权人接受公司分支机构担保无总公司同意或者事后追认的,担保合同无效。担保合同无效后,债权人与担保人之间应当按照各自的过错,对主债权中债务人不能清偿的部分承担责任”。


《民法典》没有规定分支机构是否可以进行担保,但此改变并不意味着企业法人的分支机构理所当然拥有了作为保证人的资格,还应结合具体案件及《公司法》相关规定进行综合评判认定。


除此之外,《民法典》对于非法人组织的保证人资格也未做明确规定,结合《个人独资企业法》、《合伙企业法》以及《民法典》总则部分的相关规定,可以认定个人独资企业、合伙企业之类的非法人组织是具有保证人资格的。除此之外的非法人组织的保证人资格认定,则需要进行个案分析。


《民法典》出台,不仅汲取了担保法、担保法司法解释既有的立法规范,并且吸收了司法实践对一些特殊主体的保证人资格认定的理论及分析,完善了保证人资格的认定体系。





作者简介

赵宝栋

北京德和衡(深圳)律师事务所高级联席合伙人

赵宝栋,北京德和衡(深圳)律师事务所执业律师,高级联席合伙人。2011年毕业于清华大学法学院,获法律硕士学位(国际经济法方向),2019年毕业于美国天普大学,获得美国法硕士学位(LL.M)。最高人民检察院民事行政案件咨询专家、深圳律师协会海商委委员、民革深圳市委会社法委委员。赵律师主要业务方向为公司并购及重大资产重组、公司投融资业务、民商事争议解决(含涉外诉讼及仲裁纠纷)。


手机:18617000573(同微信号)

邮箱:zhaobaodong@deheng.com

李思妍

北京德和衡(深圳)律师事务所律师助理

李思妍,北京德和衡(深圳)律师事务所实习生、律师助理,毕业于中南财经政法大学。主要业务方向为公司并购及重大资产重组、公司投融资业务、民商事争议解决(含涉外诉讼及仲裁纠纷)。


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