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杜越 | 中美对话新升级:企业如何进行出口管制合规

发布日期:2021-04-07
杜  越

北京德和衡(上海)律师事务所合伙人





2021年3月31日,Arm正式发布了全新的V9架构,并确认其Armv9架构不受美国《出口管理条例》(EAR)的约束[1],这对于近来因为美国采取的一系列出口管制措施而面临芯片供应危机的中国企业来说,这一消息无疑是雪中送炭。无论是出于所谓“维护国家安全”的目的,或是为了保住在经济和科技上的优势地位,美国针对中国采取的出口管制措施已经对中国企业的涉美贸易活动产生了实质性影响,企业为了顺利地开展贸易活动更应该主动了解美国出口管制制度,在必要的时候咨询专家意见以应对出口管制措施。




美国出口管制的审查重点

从产品扩大到技术

美国的出口管制主要针对军用物项和军民两用物项,由于军用物项在大部分企业的生产经营活动中很少涉及,故本文暂且不论。美国出口管制的主管机构为美国商务部下设的产业与安全局(BIS),其管制依据为《出口管制条例》(EAR)和《出口管制法》(ECRA)。目前美国针对两用物项的管制主要分为产品和技术两方面。


从产品的出口管制来说,需要考量产品本身的构成和产品出口的去向,具体而言:


(1)产品本身的构成决定了该产品出口是否受到EAR的管控。根据EAR第734章的规定,受控物项包括位于美国境内的所有物项、所有原产自美国的物项、美国原产成分价值超过最低含量限度的外国制造产品、外国使用美国原产技术或软件生产的直接产品。若属于EAR管控范围,则需要在CCL中查询对应的ECCN编号和管制条件。


(2)产品出口的去向决定了该产品出口是否受到特殊的限制,主要分为出口目的地和最终用途及最终用户两个维度。比如在EAR第738章附录1的《商业国别表》中列明了不同出口目的国对应的受控原因,两者对应时要求取得许可证或符合许可证例外。又比如交易涉及的最终用途或最终用户被列入MEU清单或实体清单,那么该产品最终几乎不可能获得出口许可。


从技术的出口管制来说,可以分为以下两个角度:一方面仍然是在EAR和ECRA的管控范围中增加关于“新兴及基础技术”的相关规定。比如ECRA中对“新兴及基础技术”作出了定义,即该项技术对美国的国家安全至关重要且不属于《国防产品法》及其修正案中特别列举的任何其他类别的“关键技术”,宽泛的定义为美国的技术出口管制保留了极大的自由裁量权,也可以看出美国的最终目的在于通过限制技术出口来维护其在新兴及基础技术领域的优势地位。另一方面则是通过对外国企业或个人投资掌握关键技术的美国企业进行严格的国家安全审查,进而限制关键技术的外流,具体规定于《外国投资风险管理现代化法案》(FIRRMA)。前述两者相互配合,共同构成了新兴及基础技术出口的双重审查体系,建立起严格的技术出口壁垒。


美国出口管制的最新动向聚焦于MEU清单和新兴及基础技术

(一)MEU清单(Military End Use/Military End User,军事最终用途/军事最终用户)


2020年4月28日,美国商务部发布公告称,中国、俄罗斯、委内瑞拉的某些企业为了军事用途和军事目的,通过民用进口方式获取可用于发展武器、军用航空器或监控技术的美国技术,以此规避美国的出口管制。同日,BIS对EAR作出修订,删除了民用进口(CIV, Civil End Users)的许可证例外,并采取一些措施以扩大对中国、俄罗斯、委内瑞拉军事最终用途/用户的出口管制[2],其中包括扩大对“军事最终用途”的定义,设立MEU清单并对MEU相关的许可证审查采取推定拒绝(presumption of denial)原则。2020年12月23日,BIS公布了第一批MEU清单,并于2021年1月15日进行了更新。


MEU清单同此前BIS发布的实体清单(Entity List)、未经核实清单(Unverified List)、被拒绝人清单(Denied Persons List)一样,都是从最终用户的角度进行出口管制,只是限制的程度有所不同。DPL清单中列出的是被处以“拒绝令”的实体,要求不得以任何方式直接或间接向清单所列实体出口所有EAR受控物项(包括EAR99物项),其限制最为严格。UVL清单中列出的是BIS无法核实EAR受控物项最终用途和最终用户的外国交易方,与清单所列实体交易时需履行繁琐的程序且不能适用许可证例外,但并不禁止交易。向实体清单和MEU清单所列实体出口相关受控物项时都必须取得许可证且不适用许可证例外,在许可审查时都采用推定拒绝原则,其区别在于MEU清单涉及的物项仅限于EAR第744章附录2,而实体清单涉及的物项为所有EAR受控物项(包括EAR99物项),故实体清单的管控范围更广。


对中国企业来说,在进行涉美交易前,应当根据美国出口管制的重点考量因素进行风险自查,包括交易物项、交易对象、出口目的地、出口物项的最终用途和最终用户等等。


(二)新兴及基础技术


2020年1月6日,BIS将地理影像智能分析软件列入ECCN编码0Y521系列。[3]2020年6月17日,BIS根据澳大利亚集团闭会期间决议将24种化学前体以及任何一种前述化学前体的含量达到30%的混合物列入ECCN 1C350.d,将中东呼吸综合征相关冠状病毒(MERS-related coronavirus)列入ECCN 1C351,将一次性硬壁培育箱纳入ECCN 2B352.b.2.b所管制的培育箱范畴。[4]2020年10月5日和2021年3月29日,BIS根据2019年瓦森纳安排全体会议决议将6种新兴技术纳入CCL的管制范围。[5]截至本文发布之前,BIS已经对航空航天、生物技术、化学、电子、加密、地理空间图像和海洋领域的37种新兴技术实施了出口管制。


值得一提的是,在美国收紧关键技术出口管制的大背景下,信息和通信技术(ICT, Information and Communications Technology)是其中的重中之重。ICT是世界经济发展的重要动力,也是一国核心竞争力的重要组成部分,美国仍然是当前全球ICT领域的重要引领者和主要输出国,因此美国阻断ICT出口的举措将对中国企业的供应链造成致命打击,严重阻碍中国在高新技术领域的发展。


美国收紧出口管制对中国企业的影响及建议

美国的出口管制措施对中国企业的影响主要体现在供应链的安全和稳定方面,尽管中国企业依赖于美国产品和技术的时代已经过去,但美国方面不断加大出口管制力度仍对中国企业在涉美交易合规方面带来重大挑战。


为应对中国企业自身或位于中国的上下游企业被列入出口管制清单的突发情况,建议企业从以下几个方面着手防范贸易管制合规风险:


第一,了解企业涉美交易的产品是否落入美国出口管制的范围。组成产品的零件以及产品涉及的技术是否属于EAR的管辖范围(EAR第734.2-5条),是否在CCL中有对应的ECCN编号[6],根据ECCN编号查询出口管制条件和许可证例外的情形,若不存在许可证例外,则需按照CCL所规定的条件取得许可证方能合法出口。


第二,企业应当全面了解上下游产业链的情况,在交易前做好尽职调查。上游供应链的稳定对于企业的生产经营活动至关重要,为了避免美国供应商在出口产品时遭受拦截,在交易之前企业就应要求对方就产品是否会受到出口管制进行审查、披露并作出承诺。同时,在同下游企业进行交易时,对于产品的最终用途和最终用户尽到审慎的调查义务,要求下游企业对此作出披露和承诺。


第三,建立企业内部的出口管制合规体系。拥有涉美业务的企业应当持续密切关注美国最新的出口管制措施,特别是各项出口管制清单的内容变化和新增的许可审批要求,避免在涉美交易时因违反相关规定而受到处罚。当企业的业务范围辐射多个国家时,要特别注意美国对于不同国家的出口管制力度有所区别,位于不同国家的分支机构需因地制宜地建立自己的出口管制合规体系,和位于不同国家的关联企业进行交易也要注意是否会触发美国的出口管制。


第四,做好风险排查和应对预案。根据企业自身情况制定风险应对预案,例如拓展供应商渠道、寻找上游供应商所提供的涉美产品的替代产品等。尤其对于5G、人工智能等新兴高科技领域的企业来说,要做好被列入贸易管制清单的风险防范。


第五,咨询专业的法律意见。借助企业内部的法务、合规等人员以及外部法律专家的意见,量身定制有效的风险预案,才能最大程度地减小美国不断变化的出口管制措施对中国企业的影响。


注释:

[1]https://www.yicai.com/news/101005835.html

[2]Federal Register / Vol. 85, No. 82 / Tuesday, April 28, 2020 / Rules and Regulations

[3]https://www.federalregister.gov/documents/2020/01/06/2019-27649/addition-of-software-specially-designed-to-automate-the-analysis-of-geospatial-imagery-to-the-export

0Y521系列是一个临时分类,列入0Y521的管制品出口需要通过个案审查,管制期限为1年,后续可能被划入其他ECCN编号,或通过必要程序延期最多2年。

[4]https://www.federalregister.gov/documents/2020/06/17/2020-11625/implementation-of-the-february-2020-australia-group-intersessional-decisions-addition-of-certain

[5]https://www.federalregister.gov/documents/2020/10/05/2020-18334/implementation-of-certain-new-controls-on-emerging-technologies-agreed-at-wassenaar-arrangement-2019

[6]如符合EAR第734.3条但无对应编号则属于ECCN99。



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作者简介

杜  越

集团合伙人、集团跨境投资与自贸区业务中心管理总监、北京德和衡(上海)律师所常务副主任、上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员

杜越律师毕业于香港中文大学,曾在全球知名美国律师事务所工作,擅长国际商事仲裁、国际贸易合规、国际金融等。杜越律师曾先后为麦格纳集团(Magna)、美国国民油井华高公司(NOV)、德国费森尤斯公司(Fresenius Medical Care)、阿克苏诺贝尔公司(AkzoNobel)、联想集团(Lenovo)、SMC株式会社、喜达屋(Starwood)集团、中核集团、中交集团、华强集团、安钢集团、网易集团等世界五百强和大型企业提供优质法律服务,在ICC国际商会仲裁庭、SIAC、HKIAC、CIETAC、SHIAC、SCIA等国内外知名仲裁机构均有丰富的国际仲裁经验,同时,在法制出版社出版了《国际商事仲裁实务》一书,法律专业服务获得了业内客户的一致好评。


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