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孙甜:美国出口管制和制裁视阈下的新疆棉事件

发布日期:2021-04-08

孙  甜


北京德和衡律师事务所合伙人






摘 要

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2021年3月24日,一则关于BCI禁用新疆棉的声明引发国民热议,随后各大运动品牌的禁用声明纷纷被曝光。“新疆棉事件”的背后是以中美关系为代表的中西政治、经济力量的博弈,以及以美国为首的西方各国对我国采取的出口管制和制裁。美国作为世界头号经济大国,其法律法规及政策会对他国乃至世界经济运行产生重大影响。2020年始,美国相关部门即以侵犯人权为由对新疆棉、新疆实体及涉疆实体进行出口管制。随着“新疆棉事件”的发酵,我们有必要重新认识美国的出口管制和制裁制度,一方面要深入透彻研究国外出口管限制度,另一方面,在深入研究的基础上为国内企业提出有效应对措施,以减少相关风险。


一、新疆棉事件的背景分析
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3月24日,瑞典服装企业H&M集团2020年10月发布的一份声明被曝光。该声明称,“由于良好棉花发展协会(BCI)已决定暂停在新疆发放BCI棉花许可证。这意味着我们产品所需要的棉花将不再从那里获得。”细查便可发现,发表过类似言论的外国企业不止一家,巴宝莉、阿迪达斯、耐克、新百伦等知名品牌均在列。


H&M做出“停用新疆棉花”决定,主要是基于BCI的判断。而发出类似声明的品牌,也有一个共同身份——BCI成员。BCI全称为 “良好棉花发展协会”(Better Cotton Initiative),是成立于瑞士日内瓦的一家全球性非营利国际性会员组织。截至2020年5月初,BCI全球会员数近2000家,其中不乏上述国际知名品牌。2020年10月21日,BCI发表了一份英文声明,声明宣称“新疆持续存在的强迫劳动和其他侵犯人权的指控,以及在农场层面上不断增加的强迫劳动风险,导致经营环境难以维持”。因此,BCI决定“立即停止在该地区的所有实地活动”。


事实上,新疆棉、新疆实体乃至中国实体,在进出口贸易中,正面临着日益严苛的限制,这些措施的实施主体,不仅限于BCI这类非政治实体,还包括一些政治实体。以美国为例,其早在2020年就发布公告,表明其可能对新疆棉采取制裁措施的倾向。作为世界政治经济大国,美国的法律法规及政策正在持续地对全球化程度极深的跨国企业和经济实体发挥重要影响。美国市场是H&M等国际知名品牌市场份额的重要组成部分,因此,美国对于新疆棉乃至新疆实体的限制措施,是各大品牌发表禁用新疆棉声明的重要影响因素之一。本文对美国针对新疆棉及新疆实体的管控措施梳理如下。


2019年9月30日,美国海关和边境保护局(U.S. Customs and Border Protection,以下简称“CBP”)发布扣留令,扣留一批进口服装,认为这些服装由一家在新疆经营的中国公司用监狱或强迫劳动生产的。[1]2020年5月1日和2020年6月17日,CBP发布扣留一批进口棉毛产品的警告,理由是这些产品是由两家在新疆经营的中国公司强迫劳动制造的。[2]2020年12月2日,美国国土安全部海关和边境保护局宣布对新疆生产建设兵团及其下属实体生产的棉花和棉制品发布预扣令,禁止相关产品进入美国,理由是兵团“存在强迫劳动”。2021年1月13日CBP开始实施一揽子“扣留令”,美国所有入境口岸将扣留在中国维吾尔族自治区生产的棉花和番茄产品。将这禁令范围从兵团棉花扩大至新疆棉花,是此次新疆棉事件激化的主要起因。此令开始实施后,最困难的一件事就是对于美国口岸进口的棉花证明来源,全球各大品牌商从中国发往美国口岸的棉花产品都开始要证明自己的产业链中没有使用新疆棉花。企业迫于美国政府压力,遂纷纷发表禁用新疆棉相关声明。


2020年7月1日,美国国务院、商务部、财政部、国土安全部联合发布《新疆供应链商业咨询公告》(Xinjiang Supply chain Business Advisory,以下简称《咨询公告》),声称要加强涉疆的出口管制和制裁力度,警告企业不允许再与新疆维吾尔族自治区(新疆)和中国其他地方从事侵犯人权(包括强迫劳动)的实体建立供应链。[3]其所管制的实体所涉及的行为主要包含以下三类,第一,协助中国政府在新疆开发监控工具;第二,依赖来自新疆或中国其他地区涉及强迫劳动的劳动力或货物;第三,协助建设相关设施。[4]这一公告对于新疆棉的直接影响是,迫于政府压力,为减少麻烦,规避风险,在公告发布后美国采购商、零售商明确提出订单禁用新疆棉(加工方需提供棉花原产地证明)。有学者表明,美政府发布的“咨询公告”,妄图在经济上“绞杀”新疆,无疑将使得新疆棉纺产业受到削弱,我国棉纺织以及整个产业链的原料保障也将受到挑战,不但会损害新疆地区多年来通过棉纺产业建设而取得的积极有效的改善民生成果,还将影响我国纺织行业的整体健康发展。[5]


H&M集团、巴宝莉、阿迪达斯、耐克、新百伦等企业作为供应链下游企业,必然要受到主要市场所在国政策与法律的影响,其发表声明只是上述限制措施落地后引起的市场对该措施的具体反应和表现,表面看来是企业维护自身利益、保障正常交易,背后则是相关限制政策与法律的落实。一言以蔽之,上述现象的本质在于出口管制和制裁的制度及相关法律。鉴于美国在世界范围政治经济影响力巨大,且出口管制和制裁制度及相关法律相对较为完善。遂下文以美国出口管制和制裁为视角,进行相关阐述并为国内企业提出系列的应对措施与建议。


二、美国对于新疆的出口管制和制裁
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就新疆棉的抵制,只是美国对于新疆出口管制和制裁的一个缩影,其出口管制和制裁早已将范围上升至新疆当地政府机构及与新疆相关企业等各种实体。而关于出口管制和制裁更多规定于法律,上述《咨询公告》表明,本咨询仅是解释性的,不具有法律效力,它不补充或修改法定权利、行政命令或法规,若有其他需求请参见相关机构制定的具有法律约束力的条款。[6]下文将从法律层面,阐述出口管制和制裁对于新疆棉、新疆企业、乃至中国企业等实体的影响。


2020年6月17日,美国时任总统特朗普签署了《2020新疆人权法案(Uyghur Human Rights Policy Act of 2020)》,要求美国政府采取行动解决所谓“新疆地区侵犯人权和虐待特定群体”的行为,包括由总统决定对涉及新疆地区特定的少数群体的特定行动负责的外国人实施制裁。[7]该法案虽然已经正式成为法律,但是尚未据此发布具体的制裁清单。


2020年6月5日,美国商务部将中华人民共和国公安部法医学研究所和八家“涉嫌在新疆侵犯人权”的中国公司列入实体清单(Entity List),这导致这些实体在获得美国商品和技术方面面临新的限制。2019年10月9日,美国商务部在其实体清单中增加了8个“涉嫌在新疆侵犯人权”的中国商业实体和20个中国政府实体,包括新疆自治区公安厅、17个地方公安局、新疆警察学院和新疆生产建设兵团公安局。实体清单对新增的28个实体的出口、再出口和转让(国内)施加了额外的许可证要求。[8]


2020年7月9日,美国财政部下属海外资产控制办公室(The U.S. Treasury Department’s Office of Foreign Assets Control,以下简称“OFAC”)[9]根据第13818号行政令及《马格尼茨基全球人权问责法(Global Magnitsky Human Rights Accountability Act)》,以“侵害少数民族人权”事由将4名中国公民以及新疆公安厅列入特别指定国民和被封锁人员清单(List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons,以下简称“SDN清单”)。[10]2020年7月31日,OFAC根据第13818号行政令及《马格尼茨基全球人权问责法》将新疆生产建设兵团及两名现任或前任政府官员列入SDN清单。[11]被列入实体清单后,SDN位于美国境内或被美国实体所有或控制的任何资产和资产权益,都将被自动冻结或封锁,同时与美国关联的任何交易也将被切断,包括其进行的币种为美元的交易。


三、美国出口管制和制裁的主要内容
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美国的出口管制和制裁主要通过美国商务部工业和安全局(Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce,以下简称“BIS”)和美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)两个部门进行,通过制定负面清单对相关实体出口贸易予以限制。


(一)美国商务部工业和安全局(BIS)的出口管制


美国商务部工业和安全局(BIS)是美国商务部下属处理涉及有关国家安全及高科技事项的部门。根据BIS官网所述,BIS的目的是通过确保有效的出口管制和条约合规体系,促进美国继续保持战略技术领先地位,推进美国的国家安全、外交政策和经济目标。[12]



BIS管理三张不同的清单,分别为:实体清单(Entity List)、未经核实清单(Unverified List,又称“UVL”)以及被拒绝人清单(Denied Persons List,又称“DPL”)。下文将对这三张清单分别介绍。


1.实体清单(Entity List)


实体清单(Entity List)规定于《出口管制条例》(Export Administration Regulations,又称“EAR”,以下简称《条例》)第744条第4补充案中,是BIS用于对特定对象的出口限制,凡是被列入该清单的实体均成为BIS限制的对象。所谓实体范围广泛,包括自然人、企业、科研院校、政府机构及其他组织。如要向该等外国实体出口、再出口、在国内转让任何受《条例》管制的产品,则需要向BIS申请出口许可。总体而言,与实体清单相关的出口管制主要表现在出口的产品及出口的主体两个方面。


《条例》第734.3条明确规定了受管制的产品及不受其管制的产品,其中值得注意的是,判断美国境外制造产品是否受到《条例》管制的“最低成分美国原则”(De Minimis U.S. Content),按照受管制的美国原产成分的价值在外国制造产品的总价值中的占比,以确定其是否受《条例》的管制,即公式如下:







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(价值以该产品的公允价值,类似产品可比较的公允价值,或产品生产成本价值计算)


BIS将众多中国实体列入实体清单,其中大部分为中国企业、高校以及个人等。被列入实体清单的主要原因是“为中国军方使用的物品采购提供支持”、“违反美国国家安全或外交政策利益的行动”,亦有少部分实体因所谓“帮助监视维吾尔族”等理由而列入实体清单。针对新疆,美国以人权为借口将中国维吾尔自治区公安厅、新疆生产建设兵团公安局等机构列入实体清单。对于与被列入实体清单进行交易的其他实体而言,有以下两点需要注意,(1)与某被列实体进行业务往来,应向BIS申请出口许可;若在未取得该出口许可证的情况下,与该被列实体进行交易,进行交易的美国人(U.S Persons)将违反《条例》规定,导致该实体面临美国法下的行政处罚、刑事处罚及制裁。(2)根据《条例》第736.2(10)条,若其他实体拟从被列实体处采购受《条例》管制的产品,该采购行为也会受到《条例》的监管或限制。


2.未经核实清单(Unverified List)


未经核实清单(Unverified List,简称UVL),规定于《条例》第744章第六号补编部分,清单中明确列举被管制的外国实体名称及地址。当外国实体进行向的出口贸易涉及《条例》管制产品,BIS无法核实该出口贸易是否违反《条例》,即无法完成对该实体的最终用途核实(End-use check),以足够的理由将其列入实体清单,但一旦存在充足理由就该实体的相关风险向其他实体作出警示时,BIS遂将该实体列入未经核实清单。


因无法核实而将实体列入未经核实清单的可能情形有,第一,在核实中,核实对象与受《条例》管制的物项特性不一致;第二,不能对核实对象的存在与否或真实与否进行核实;第三,因东道国政府不配合,导致无法进行核实。被列入未经核实清单的实体在进行相关交易之前必须获得“未经核实清单声明”(UVL Statement),且对于一些不受出口许可证要求约束的物项,不能再享受之前许可证豁免权(License Exception)。


美国商务部工业和安全局(BIS)于2019年4月11日做出最终裁定,将50个外国实体(其中37个位于中国大陆,包括多家研究机构、高校及涉及科技类企业)列入未经核实清单,列入该清单的理由是因超出美国政府控制的原因导致BIS无法成功完成对该等外国实体的最终用途核实。2019年6月27日,BIS将上述50个名单中的8个位于中国大陆的实体从未经核实清单中移除,移除的理由是BIS能够对其完成最终用途核实。


3.被拒绝人清单(Denied Persons List)


被拒绝人清单(Denied Persons List)列出了被剥夺出口和再出口特权的实体,例如先前被指控违反美国出口管制的个人和实体。被拒绝者不得以任何方式参与涉及受《条例》管辖的、从美国出口或拟出口的任何商品、软件或技术的任何交易。此外,任何为被拒绝者提供便利以规避这些禁令的行为也构成违反《条例》。被列入被拒绝人清单的实体,将受到《条例》比较全面的贸易管制的限制,法律依据为《条例》第764章节附件1。截至到2021年1月,被列入被拒绝人清单的中国大陆实体共计14个。


(二)美国财政部海外资产管理控制办公室(OFAC)制裁


美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)是美国经济制裁的核心执行部门,主要职能是负责管理和实施经济及贸易制裁,以此对抗部分国家及地区出现的恐怖主义、贩毒、大规模杀伤性武器等威胁美国国家安全及经济发展的情形。目前,OFAC管理了多个国家的制裁项目,其中较为活跃的制裁项目多达二十个,包括对伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴等国家的经济制裁政策,以及对这些国家经济往来伙伴的制裁。同时,OFAC掌握强有力的执法权限,可以对管辖范围内的实体或个人执行罚金。[13]



特别指定国民和被封锁人员清单(List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons,又称“SDN清单”)。[14]该清单内的实体或个人为“特别指定国民”(SDN),指被证实代表禁运国和受限制国,或涉及恐怖主义或贩毒的组织或个人,这些个人和公司统称为“特别指定国民”或“SDN”。清单中列有被封锁的个人、实体、船舶的基本信息及被制裁的依据。美国政府禁止美国人或者非美国人在美国境内与这些实体或个人进行交易。SDN在美国境内、嗣后进入美国境内或者被美国人控制的财产将受到冻结。第三国的实体或个人如果与某些SDN进行交易,也会受到美国的制裁,其自身也可能被指定为SDN。


被列于SDN清单的实体将面临严重的后果:第一,除非OFAC授权,否则任何美国人不得与SDN进行任何交易;第二,SDN的任何资产若在美国境内或被美国人所有或控制,都将被自动冻结;第三,该冻结的主体范围还扩展到由一个或多个SDN单独或合计、直接或间接拥有50%以上控制权的实体(50%原则)。 


为进一步提高对于制裁打击精确度与力度,美国将制裁延伸到被制裁对象的交易对手方,并就对手方的特点进行分类,分别进行“一级制裁”(Primary Sanction)与“次级制裁”(Secondary Sanction)。其中,“一级制裁”是指美国相关监管机构直接对美国个人与实体进行限制,限制其与特定被制裁主体进行交易;而“次级制裁”则将限制范围指向非美国个人与实体(任何第三国),限制其与特定被制裁主体进行交易。目前,根据OFAC对于“一级制裁”的理解,非美国个人与实体(任何第三国),只要涉及如下美国连接点因素,也可能面临被处以“一级制裁”的风险:(1)交易涉及美国人;(2)交易通过美元或美国金融机构进行结算,以及(3)交易涉及美国原产物项。因此,上述被列入SDN清单的中国企业不仅其自身与美国之间的交易受阻,其作为被交易方,与美国以外的其他实体进行的交易也可能受到影响。


四、面对美国出口管制和制裁的应对措施
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如前所述,美国政府利用出口管制及经济制裁手段,定向打击中国特定地区、企业、领域。同时地缘政治风险也将不可避免地导致相关企业的海外项目、供应链涉疆等问题,日益受到美国政府的高度关注。与此同时,美国在立法及执法上的高度不确定性也给中国企业的合规带来巨大挑战。我们对美国出口管制与经济制裁的研究,旨在为我国企业预防相关风险建言献策并提供有益指导。


对于一般公司,应注意以下几点:


第一,全供应链风险评估。应当注重对公司上游供应商和下游各主体的尽职调查。尤其是对于产地、来源难以查明或者证明材料不清晰的原材料,更应当通过尽职调查明确其材料的具体来源,包括提供材料的供应商是否来自于敏感地区等。做好风险筹划与事前防控,在接触客户时不仅应注意客户背景,还应考虑到OFAC的“50%原则”,即SDN直接或间接控股50%以上股份的公司也被视为被制裁主体。相关企业在注意调查客户的母公司背景及业务领域情况的同时,也应将被筛查出的SDN清单及SSI名单相关敏感对象的直接或间接控股50%以上的母公司等关联公司进行进延伸尽职调查。


第二,优化合同条款。在对上述供应链实施尽职调查存在较大困难时,可以通过在合同中增加特定的合规承诺条款对企业进行一定程度上的保护。上述相关条款应当具有一定的具体性,以保障风险控制的有效。


对于被列入限制清单的企业,有如下几点应对建议:


第一,避免“美国连接点”,与交易对方公司互通有无,双方在公司内部各自注意避免与美国的联系,在交易过程中,严格规避“美国连接点”,以避免限制措施的适用。减少涉及制裁国家项目中美国相关因素的依赖,减少以美国为主导的跨境支付与结算系统的依赖,避免在进行项目跨境支付时,招致美国监管部门关注。尽量避免美国员工参与涉及制裁国家的相关敏感项目,并在该类敏感项目中尽量避免使用产自美国的原材料、设备及技术。


第二,审查合同中上、下游客户的销售条款。针对被限制企业由于将无法获得限制物项而可能导致的生产、经营问题而违约,建议该等企业提前分析合同条款、预判违约风险,并与上下游企业重新协商违约责任。若被限制企业因为限制措施权益受损,也可向对方主张合同违约责任。以此次新疆棉事件为例,作为产业链供应方的新疆企业可以考虑基于合同关系,追究宣布禁用新疆棉的下游企业违约责任。


第三,跟进限制措施的发展情况,及时采取应对措施。积极采取补救措施,采取措施缓释、解决被列入清单原因事项,积极申请移除程序。如,被列入未经核实清单可以通过发表未经核实清单声明。此外,可以通过专业人士与BIS、OFAC及美国政府其他利益相关方就解决美国政府的顾虑的方案进行谈判。积极申请移除程序。亦可通过专业人士与BIS、OFAC及美国政府其他利益相关方就解决美国政府顾虑的方案进行谈判。


注释:

[1]The U.S. Department of State, the U.S. Department of the Treasury, the U.S. Department of Commerce, and the U.S. Department of Homeland Security, Xinjiang Supply Chain Business Advisory, July2, 2020, p3.

[2]The U.S. Department of State, the U.S. Department of the Treasury, the U.S. Department of Commerce, and the U.S. Department of Homeland Security, Xinjiang Supply Chain Business Advisory, July2, 2020, p3.

[3]www.state.gov/xinjiang-supply-chain-business-advisory/

[4]The U.S. Department of State, the U.S. Department of the Treasury, the U.S. Department of Commerce, and the U.S. Department of Homeland Security, Xinjiang Supply Chain Business Advisory, July2, 2020, p3.

[5]刘欣:《美发布“新疆供应链商业咨询公告”,危害全球纺织产业利益和公平竞争》,《纺织服装周刊》2020年第30期,第7页。

[6]The U.S. Department of State, the U.S. Department of the Treasury, the U.S. Department of Commerce, and the U.S. Department of Homeland Security, Xinjiang Supply Chain Business Advisory, July2, 2020, p1.

[7]https://www.congress.gov/116/plaws/publ145/PLAW-116publ145.pdf

[8]The U.S. Department of State, the U.S. Department of the Treasury, the U.S. Department of Commerce, and the U.S. Department of Homeland Security, Xinjiang Supply Chain Business Advisory, July2, 2020, p3.

[9]https://home.treasury.gov/policy-issues/office-of-foreign-assets-control-sanctions-programs-and-information.

[10]https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20200709.

[11]https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20200731.

[12]https://www.commerce.gov/bureaus-and-offices/bis.

[13]https://home.treasury.gov/policy-issues/office-of-foreign-assets-control-sanctions-programs-and-information.

[14]https://www.treasury.gov/ofac/downloads/sdnlist.pdf

感谢实习生张博对本文做出的积极贡献。



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作者简介

孙  甜

北京德和衡律师事务所合伙人

孙甜,中国执业律师,现任北京德和衡律师事务所合伙人。孙甜律师的专业领域包括公司合规、跨境投融资和商事争端解决。在加入德和衡律师事务所之前,孙甜律师曾分别在国内知名律所担任律师、知名跨国公司担任法律顾问、国内上市公司从事投资工作,任职近十五年,在涉外公司合规管理、跨境投融资等领域具有扎实的理论功底和丰富的实践操作经验,尤其擅长在金融、投资、贸易与高科技等行业提供定制化服务。


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