电子邮件 网上办公

邀兵请将  
您现在所在位置: 德衡商法网  >   业务领域  >   基金信托与财富管理业务中心

姜松炎:司法不鼓励股权代持——规避禁止性规定的代持行为效力认定

发布日期:2021-04-09
姜松炎

北京德和衡(青岛)律师事务所

联席合伙人



图片
一、股权代持的常见原因


实践中,股权代持的原因是多样化的,常见的有以下几种:


1.特定身份的主体为规避法律法规、政策、纪律的规定或协议的约定而采取股权代持方式参与营利性活动。


如公务人员为规避公务员不得经商办企业的规定、境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定、签有竞业限制协议的人员设立与前公司有竞争关系的公司等。


2.为了规避公司法对公司股东人数的限制。


有限责任公司股东人数不得超过50人,股份有限公司股东人数不得超过200人。在实际投资人较多的情况下,公司投资人可能会选择由其中部分人员持股。


3. 为了保证创始人的控制权及公司股权结构的稳定性。


公司创始人为了引进人才进行股权激励或引进外部投资者,可能需要让渡部分股权,但为了保障自己的控制权及公司股权结构的稳定,很多情况下会采用股权代持的方式。


4.名为代持实际为其它法律行为作担保。


比如甲向乙借款,双方签订协议,甲名下的股权转让给乙,暂交由乙代持,待甲归还借款后,则乙将股权归于甲的名下。


5.非为规避法律目的。


如实际出资人不愿意公开自身的经济状况,或不愿以自己的名义投资。



图片
二、司法不鼓励股权代持


上海市第二中级人民法院在2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书中提到:虽然股权代持行为系当事人在市场经济条件下的自主行为,法律对一般的股权代持行为并未禁止,但是股权代持行为对代持人、实际投资人等均会带来法律上的风险,当事人在实施股权代持行为时需权衡利弊,谨慎代持。股权代持行为使得公司登记的名义股东与实际投资人不一致,在市场交易中会使交易对象对公司的信息产生误判;一旦代持行为被披露,对于公司商业信誉也会产生影响,这些都不利于市场诚信体系的建设。


在没有代持的情况下,股东按照其持股比例行使权利、承担责任,出资人、登记股东及责任承担者三者是一致的。但股权代持突破了出资人、登记股东及责任承担者的特定联系,使股东的权责利分离,不利于交易安全以及公司的稳定,会给隐名股东、显名股东、公司以及第三人造成相应的法律风险,因此司法不鼓励代持。


图片
三、股权代持效力认定


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2020修正)第二十四条第一款规定了股权代持协议效力的认定原则,即有限责任公司的股权代持协议,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。


《中华人民共和国民法典》第144、146、153和154条规定了合同无效的五种法定事由,分别为:


(1)无民事行为能力人签订的合同无效;

(2)合同双方以通谋虚伪意思表示签订的合同无效;

(3)违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效;

(4)违背公序良俗的合同无效;

(5)恶意串通,损害他人合法权益的合同无效。


从上述规定可以看出,隐名股东和显名股东之间的法律关系属于私法调整的范畴,应依契约自由、意思自治原则来解决。股权代持协议与一般民事法律行为所达成的合同并没有本质区别,只要双方意思表示真实,且内容无法律规定的无效情形,那么股权代持协议原则上合法有效。尤其对于非为规避法律目的情形,在实际出资人能够证明实质要件的前提下,法院应认定股权代持协议有效,从而承认和保护其股东权益。


如果代持行为违反了法律、行政法规的效力性强制性规定,属于合同无效的法定事由,当然无效。但对于代持行为违反了其他禁止性规定的情形,如何认定其代持效力?


若严格按照公司法司法解释三第24条的规定,则在违反法律、行政法规的强制性规定时方属无效,且强制性规定仅限于“法律、行政法规”中的“效力性强制性规定”,而不包含规章等。


而最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》一书中认为:如果隐名投资是为了规避公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的禁止性或者限制性的规定,则此种隐名投资将会严重危及公司法的权威和市场交易的安全,如对其予以认可,法律的规范功能和指引功能将荡然无存,社会经济秩序也可能陷入混乱。因此,在认定股东资格时,应对这些法律规避行为加以规范和制裁,将被扭曲的法律关系调整到规范状态,使当事人的不法意图无法得逞。对于这些法律的范围,应作广义的解释,除了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律外,各种部门法规、相关规章中关于隐名投资限制的规定也应该遵守。


通过最高人民法院可以看出,司法不鼓励股权代持,最高人民法院从社会公共利益的角度出发,认为代持行为如果违反了除法律、行政法规外的其他法规、规章禁止性或限制性规定的情形,也不予认可其代持效力。


相关禁止代持的规定(相关条文后附):


上市公司:《中华人民共和国证券法》《首次公开发行股票并上市管理办法》《上市公司信息披露管理办法》规定发行人应股权清晰,不存在重大权属纠纷,遵守如实披露的义务,披露的信息必须真实、准确、完整。


银行业:《商业银行股权管理暂行办法》规定商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。


保险公司:《保险公司股权管理办法》规定投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。


基金公司:《证券投资基金管理公司管理办法》规定股东及受让方不得通过股权代持等形式处分其股权。


期货公司:《期货交易管理条例》规定未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权。


证券公司:《证券公司监督管理条例》及《证券公司股权管理规定》规定未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。


图片
四、司法实践中代持无效的几种常见情形


(一)上市公司股权代持无效


因禁止上市公司股权代持的部分规定属于部门规章,所以最高人民法院没有从原《合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的角度进行分析,而是以原《合同法》第五十二条第四款“损害社会公共利益”为由认定上市公司股权代持无效。


从上市公司股权代持损害社会公共利益的角度来看,上市公司发行人必须真实,并不允许发行过程中隐匿真实股东,否则公司股票不得上市发行。中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理,是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰,约束上市公司不得隐名代持股权,系对上市公司监管的基本要求,否则如上市公司真实股东都不清晰的话,其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空,必然损害到广大非特定投资者的合法权益,从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全,损害到金融安全与社会稳定,从而损害到社会公共利益。


最高人民法院在(2017)最高法民申2454号案件中认为:本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》,违反公司上市系列监管规定,而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定,有些虽属于部门规章性质,但因经法律授权且与法律并不冲突,并属于证券行业监管基本要求与业内共识,并对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定,本案上述诉争协议应认定为无效。


——杨金国与林金坤、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷案


(二)保险公司股权代持无效


与认定上市公司股权代持无效的理由相似,最高人民法院亦是以损害社会公共利益为由认定保险公司股权代持无效。


从保险公司股权代持损害社会公共利益的角度来看,若允许隐名持有保险公司股权,将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外,如此势必加大保险公司的经营风险,妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益,保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定,进而直接损害社会公共利益。


最高人民法院在(2017)最高法民终529号案件中认为:违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。


——福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案


(三)为规避外商投资准入负面清单规定的股权代持无效


《中华人民共和国外商投资法》第二十八条规定,外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。


《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条对于如何认定“效力性强制性规定”作出了规定:下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的;违反特许经营规定的;交易方式严重违法的;交易场所违法的。


王利明教授认为,法律法规明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立的,以及违反该规定以后若合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,都应当认为该规定属于“效力性强制性规定”。


禁止外商投资的行业基本属于涉及国计民生的重要领域,禁止外商进入的目的是为了维护国家安全以及保障民生。因此,若相关代持协议有效将损害国家利益和社会公共利益,故《外商投资法》第二十八条的规定属于法律的“效力性强制性规定”,若违反了上述规定,则代持当然无效。




相关法律规定



《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2020修正)第二十四条第一款:


有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。


《中华人民共和国民法典》第一百四十四条 


无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。


《中华人民共和国民法典》第一百四十六条 


行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。


以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。


《中华人民共和国民法典》第一百五十三条 


违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。


《中华人民共和国民法典》第一百五十四条 


行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。


《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条


发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。


《中华人民共和国证券法》第七十八条 


发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人,应当及时依法履行信息披露义务。


信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。


证券同时在境内境外公开发行、交易的,其信息披露义务人在境外披露的信息,应当在境内同时披露。


《上市公司信息披露管理办法》 第四条


上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责,保证披露信息的真实、准确、完整,信息披露及时、公平。


《商业银行股权管理暂行办法》第十二条第一款


商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。


《保险公司股权管理办法》第三十一条


投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。


《证券投资基金管理公司管理办法》第十九条


基金管理公司的股东处分其股权,应当遵守下列规定:(三)股东与受让方应当就转让期间的有关事宜明确约定,确保不损害基金管理公司和基金份额持有人的合法权益,股东及受让方不得通过股权代持、股权托管、信托合同、秘密协议等形式处分其股权;


《期货交易管理条例》第十六条第四款


未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权。


《证券公司监督管理条例》第十四条第二款


未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。


《证券公司股权管理规定》第二十九条


证券公司股东及其控股股东、实际控制人不得有下列行为:(六)未经批准,委托他人或接受他人委托持有或管理证券公司股权,变相接受或让渡证券公司股权的控制权;


《中华人民共和国外商投资法》第二十八条


外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。


《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条第二款


人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。




或许您还想看

姜松炎:管辖之争——公司设立纠纷与发起人责任纠纷

姜松炎:发起人民事责任司法实务

姜松炎:股东资格确认纠纷案件实务指引

姜松炎:股东名册记载纠纷案件实务指引

姜松炎:请求变更公司登记纠纷实务指引

姜松炎、张泽众:青岛地区因限购政策引发的五类纠纷及司法观点

姜松炎:股东瑕疵出资的五大民事责任及裁判要旨

姜松炎:瑕疵股权转让后责任承担的八大典型实务问题

姜松炎:受让抽逃出资后的股权是否承担连带责任?

姜松炎、张泽众:山东省公司决议纠纷案件大数据报告

姜松炎:公司法人人格否认案件实务指引

姜松炎:未经有效股东会决议的增资行为绝对无效吗?


作者简介

姜松炎

北京德和衡(青岛)律师事务所联席合伙人

北京德和衡(青岛)律师事务所青工委主任,执业律师、并购交易师。专注商事争议解决、公司诉讼、投资并购、非诉法律服务。


手机:18363991778(微信同号)

邮箱:jiangsongyan@deheng.com


质控人简介

杨光明

高级合伙人

争议解决业务中心执行总监

yangguangming@deheng.com


基金信托与财富管理业务中心

  • 黄贤文

    总监

    财富管理,信托,保险

    更多 》

  • 孙甜

    管理总监

    财富管理,企业合规,商事争议诉讼

    更多 》

  • 孟庆君

    副总监

    基金信托,大资管,商事争议诉讼

    更多 》

  • 施婷婷

    秘书长

    财富管理,公司争议解决,企业法律顾问

    更多 》

Copyright@2016    版权所有    德衡商法网    免费服务监督热线:    800-8600-880    400-1191-080

鲁公网安备 37020202000804号     山东德衡律师事务所ICP备案号:鲁ICP备05011736号    网站统计