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赵宝栋、李思妍:《民法典》新规及案例法背景下的独立担保适用及效力

发布日期:2021-04-16
赵宝栋

北京德和衡(深圳)律师事务所

高级联席合伙人


李思妍

北京德和衡(深圳)律师事务所

律师助理





《民法典》第六百八十二条规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。” 《民法典》生效之后,改变了《担保法》第五条关于担保合同效力的但书规定,自此《担保法》第五条但书约定内容将不能够再作为解释独立担保约定合法性的基础。除依照司法解释具有合法效力的独立保函之外,有关担保独立性约定将不再被立法及司法实践所支持。本文基于对有关独立担保案例的裁判经验的梳理,总结了裁判机关及实践中有关独立担保的适用及效力的各种争议,并以个人视角对《民法典》第六百八十二条的立法逻辑进行了阐释。




关键字: 从属性  独立性  独立担保  独立保函


传统观点认为,保证合同具有从属性,只有主债务人不偿付债务的情况下,保证人才承担债务偿付的责任。保证合同的效力,以基础合同或主合同合法有效为前提,主合同无效,则保证合同无效。作为单务合同,保证人除了承担代偿义务之外,并不基于保证合同本身享有相应的权利。为平衡债权人、债务人和保证人权益的需要,保证人不仅拥有基于保证合同的抗辩权,同时还拥有债务人基于基础交易关系而享有的抗辩权。但是,从债权人的角度,保证人广泛的抗辩权无疑增加了实现担保权益的障碍。在商事实践中,为了保障交易效率,阻断复杂的基础交易对保证合同的影响,将保证法律关系独立于主债务法律关系,成为了市场实践的正当诉求。独立担保作为一种不同于传统保证合同的模式,以非典型合同的形式,出现在了商业实践之中。但是,由于独立担保对传统担保合同从属性的改变,以及其对保证人极其严厉的法律效果,使得立法、司法对其一直持保守态度,使得独立担保游离、摇摆于中国商业实践和立法、司法实践之间,对其适用及效力,始终存在各种不同的争论。



一、担保法第五条“但书规定”被视为独立担保的法律渊源


《中华人民共和国担保法》(以下简称“《担保法》”)第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。” 《担保法》关于“担保合同另有约定的,按照约定”的但书规定,被视为中国法律中独立担保的渊源。


在赵洪洁诉华信天下(北京)国际担保有限公司保证合同纠纷一案[2015年丰民(商)初字第17515号]中,北京市丰台区法院即认为:“本案系保证合同纠纷,原告和被告构成保证合同关系,其主合同系原告与北京迈源公司签订的《会员会籍权益承购合同》,涉及刑事犯罪。根据我国担保法第五条“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”之规定以及《保证担保合同》关于“本合同的效力独立于被保证的主合同,主合同无效并不影响本合同的效力”之约定,主合同与担保合同效力可以相互独立;而参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释之精神,非法吸收公众存款罪对应的单个民事合同也并不当然无效。本院综合考虑全案情况,对本案主要涉及的保证合同的效力不予否定。” 


北京丰台区法院的案例,沿袭了众多司法案例的观点,即认为:“如果当事人在保证合同中有明确约定保证合同的独立效力,则可以依照担保法但书规定,认定其具有合法效力”。同样,福建省中科智担保投资有限公司、张佛彬与福建省中科智担保投资有限公司、张佛彬等借款合同纠纷一案[(2014)闽民申字第2066号]中,福建省高级人民法院也坚持同样的观点。


福建省高级人民法院在本案再审判决中指出:“《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定:‘担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。’因中科智公司已在涉讼《借款协议》中与王滕、张佛彬约定中科智公司对讼争借款‘承担不可撤销连带保证责任’,并在另向张佛彬出具的《担保保证书》中承诺‘若借款人未能按约履行约定的债务,担保人保证在收到索偿通知书后60个工作日内无条件代为清偿,不得有任何异议、担保保证书项下的担保是担保人的连续性义务和责任,其连续性不受任何争议、索赔和法律程序的影响’。据此,可以认定讼争担保合同的效力不受《借款协议》即主合同的影响,故中科智公司申请再审提出王滕的借款行为是犯罪行为,涉讼主合同即《借款协议》无效,进而提出从合同即讼争担保合同亦应认定无效的主张,理由不能成立。”



二、司法判例曾将独立担保限定在国际贸易领域


最高人民法院认为,主合同和担保合同的从属性关系是我国担保法律制度体系基础,如果直接认可保证合同的独立性,则有动摇我国担保法律制度体系的基础的嫌疑,最高法院相关经典案例仅同意将独立担保制度限定在国际贸易领域之内。


在湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷一案中[(2007)民二终字第117号],最高人民法院认为:“关于第三个因素即独立担保条款是否有效的问题,光大华顺支行与洞庭水殖签订的两份《保证合同》的第十四条均明确约定“本合同的效力独立于主合同,不因主合同的无效而无效”,根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定,上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明:考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端,尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础,独立担保只能在国际商事交易中使用,不能在国内市场交易中运用。因此,洞庭水殖关于本案所涉保证合同中独立担保条款无效的主张有理,本院予以支持。但应当看到,本院否定独立担保在国内交易市场中的运用之目的,在于维护担保法第五条第一款所规定的我国担保制度的从属性规则,因此,不能在否定担保的独立性的同时,也否定了担保的从属性。尽管洞庭水殖可以因本案所涉保证合同中的独立担保条款无效而免除独立担保责任,但由于本案主合同即借款合同为有效合同,所以保证人仍应承担依约有效的从属性担保责任即连带保证责任。故洞庭水殖关于其不应承担连带保证责任的主张不能成立,本院予以驳回。”


然而,纯粹以国内市场交易和国际贸易来区分独立担保是否合法有效,明显不具有充分的说服力。司法实践的判例无法解释国内交易为何不能发挥独立担保的积极作用,也无法回避国际贸易如何破解独立担保的固有弊端。并且,随着国际交往的深入和频繁,跨国集团公司以及大量离岸公司的存在,很多交易已很难完全区分是国内交易还是国际交易。司法机关也认识到这一问题的不合逻辑性,并在判例中进行了相应的纠正。


在和记黄埔地产(成都)温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷[(2013)川民终字第453号]一案中,四川省高级法院认为:“见索即付的独立保函系指银行、保险公司或者其他机构或者个人以书面形式出具的担保书、保证书或其他付款承诺,不论其名称或描述如何,规定在收到符合承诺条款的书面付款要求以及保函可能规定的其他单据(例如,由建筑师或者工程师出具的证明书、判决或仲裁裁决)时即予以付款。就其性质而言,保函与可能作为其基础的合同或者投标条件是相互独立的交易,保函项下担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他文件后支付保函所规定的金额。案涉履约保证书是见索即付的独立保函,出具保函的银行在收到符合承诺条款的书面付款要求时,予以支付保函所规定的金额。”


该案件在提请最高人民法院再审时,最高人民法院补充认定了独立保函在国内交易中的效力以及效力来源。中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产(成都)温江有限公司不当得利纠纷[(2014)民申字第418号] 案件中,最高人民法院认为:“二审判决认定中行湖南省分行为中建五局提供的担保属于独立担保关系,案涉银行保函是不可撤销的、见索即付保函的独立保函。我国有关担保的相关法律虽未对独立保函作出专项规定,但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”的规定,双方约定的独立担保关系成立并生效,和记黄埔温江公司取得独立保函项下钱款具有合同依据”。



三、司法解释明确了独立保函具有法律效力并对其适用予以限制


司法实践在否定独立担保的法律效力的同时,为了维护独立保函的适用空间,显然再次将担保法第五条但书规定祭出,作为解释独立保函有效的法律渊源。一方面对独立担保适用上进行限制,一方面又对独立保函的独立性予以认可。


鉴于独立保函的广泛使用以及司法要尊重商业实践需要,司法和商业实践迫切需要立法或司法机关对独立保函的适用和效力作出规定。在此基础上,最高人民法院于2016年出台了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《独立保函司法解释》”),为独立保函的适用和效力作了不同于典型性保证合同的司法规则。


《独立保函司法解释》第一条规定:“本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”最高人民法院以司法解释的方式,就独立保函的开立主体、适用范围、独立性、单据性等进行了规定。


在北京银行股份有限公司绿港国际中心支行与中信国安资本管理有限公司等合同纠纷一案[(2019)京民初47号]中,北京市高级人民法院认为:“首先,《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款、第二款规定:“本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。……北京银行出具的《担保函》的内容符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对独立保函的定义。……上述条款表明北京银行的付款义务独立于《投资合同》这一基础交易,且北京银行仅承担相符交单的付款责任。在人保公司向北京银行发出索赔通知后,绿港支行亦向人保公司支付了赔付款项。综上,本院确认北京银行出具的《担保函》的法律性质应为独立保函。对于国安集团、国安资本关于绿港支行的《担保函》的性质应为连带责任保证的答辩意见,本院不予采信。对于国安集团、国安资本关于绿港支行未审查人保公司主张的利息、罚息、违约金的答辩意见,本院亦不予采信。”


独立保函基于司法解释规定,成为了一种独立于保证合同的新型独立担保类型。但是,独立担保的范围显然要大于独立保函,那么,如果是独立保函之外的独立担保类型,是否也被赋予了法律效力呢?司法判例就此问题给了明确解读。在大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷[(2017)最高法民终647号]案件中,最高人民法院认为:“首先,案涉《银行保函》不属于独立保函,系《借款合同》的从合同。独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函规定第三条第一款规定:“保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:(一)保函载明见索即付;(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;(三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。”该条第三款规定:“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持”。第一,工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项,工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见,工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件,不符合“见索即付”的法律特征。第二,独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。独立保函规定明确规定,“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持”。案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”,而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式,其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此,在保函开立人的责任承担方式上,案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。第三,高金公司起诉主张工行星海支行承担的也是连带保证责任,其向工行星海支行发出的《催告函》也载明“向我司出具了一份承担连带责任的银行保函”“贵行出具保函,属于《担保法》规定的保证”。综上,高金公司上诉主张案涉《银行保函》为独立保函,缺乏法律依据,本院不予支持。一审判决认定“保函具有独立担保的性质”有误,本院予以纠正。”


由此可见,最高人民法院出具独立保函司法解释并不意味着其接受了对独立担保的司法适用及效力的认定,相反,最高人民法院有意识地以司法解释的方式,将独立保函作为一种典型化的担保类型区别于保证担保等传统担保。同时,最高人民法院司法解释将独立保函的开立主体限定在了银行或非银行金融机构。



四、《民法典》及司法解释否定了独立担保的效力并拟将独立保函典型化


新生效的《民法典》及其司法解释对独立担保和独立保函的适用及效力,给予了相对明确的方向。《民法典》第六百八十二条规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外”,《民法典》第六百八十二条改变了《担保法》第五条的但书规定,将独立担保的法律渊源限定在了法律规定的范围之内,改变了实践中以当事人约定作为独立担保效力认定的基础。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二条:“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》”。对于独立保函这种商业实践中广泛适用的非典型合同,在立法尚不予以明确认定的当下,则仍留给司法解释解决。《民法典》新规及其司法解释显然试图将独立保函作为一种新型典型合同,在商业和司法实践不断寻求共识。



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作者简介

赵宝栋

北京德和衡(深圳)律师事务所高级联席合伙人

赵宝栋,北京德和衡(深圳)律师事务所执业律师,高级联席合伙人。2011年毕业于清华大学法学院,获法律硕士学位(国际经济法方向),2019年毕业于美国天普大学,获得美国法硕士学位(LL.M)。最高人民检察院民事行政案件咨询专家、深圳律师协会海商委委员、民革深圳市委会社法委委员、深圳联合产权交易所入库专家。赵律师主要业务方向为公司并购及重大资产重组、公司投融资业务、民商事争议解决(含涉外诉讼及仲裁纠纷)。


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邮箱:zhaobaodong@deheng.com

李思妍

北京德和衡(深圳)律师事务所律师助理

北京德和衡(深圳)律师事务所实习生、律师助理,毕业于中南财经政法大学。主要业务方向为公司并购及重大资产重组、公司投融资业务、民商事争议解决(含涉外诉讼及仲裁纠纷)。


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