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钟建、邓达:资管争议中仲裁条款突破刍议

发布日期:2021-04-19
钟  建
德衡律师集团合伙人


邓  达
北京德和衡(上海)律师事务所律师助理



01

一、案例简介



2017年投资人A投资购买了契约型资管产品C,销售机构为D,管理人为资管机构B。根据宣传推介材料及《资管合同》的约定,资管产品C将通过资管机构E作为管理人管理的有限合伙型资管产品F投资拟借壳上市的目标公司H的股权。待目标公司H借壳上市完成后,通过股权转让方式退出,从而返还两只资管产品C、F投资者的投资本金及收益。具体的投资架构如下图所示:


图片


前述资管产品C、F成立后,实际的投资情况却发生了重大变更,根据管理人资管机构B披露的年度管理报告,该资管产品的投资并不是以资管产品F作为投资主体直接投资目标公司H的股权,而是通过受让资管机构G设立的有限合伙企业K的有限合伙份额以代持的方式投资目标公司H。卖方机构向投资人出示了资管机构B、资管机构E与G、K及K的其他原有限合伙人签订的《合伙人企业份额转让协议》作为证明。最终目标公司H顺利地完成了借壳上市,管理人B也在资管产品C存续期间发布了投资目标公司H的投后财务、业务乃至行业情况。发生重大变更后的投资架构如下图所示:


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但在资管产品C到期进入清算程序后,却出现了让人意想不到的“罗生门”事件。代持主体K的执行事务合伙人资管机构G直接否认了代持的存在,并指出《合伙人企业份额转让协议》中G、K的印章均是伪造的,G、K从未与B、F就投资目标公司H有过磋商谈判。诡谲的是,主张代持不存在的G、K与主张代持存在的B、F却至今未对对方采取任何法律措施。


02

二、本案的困境及问题



就是否投资了目标公司H这一关键事实,代持方与被代持方各执一词表明至少存在一方说谎的情况,因此该资管项目必然存在欺诈行为。本案的实际情况是:销售机构D、资管机构B、资管机构E均已“病入膏肓”,大概率无能力赔偿投资人A损失;同时,由于种种因素,各地经侦部门收到投资人的控告材料后,都采取了冷处理的态度,投资人向行政监管部门的投诉举报也只是收到“投诉举报已收到,会查办”的回复,但两三年过去了,行政监管部门至今未反馈实际的查办结果。


最后,投资人无奈只能选择启动民事程序。投资人A无论从查明案件事实、还是从追责止损角度,都希望选择侵权之诉,将D、B、E、F、G、K等主体都追加入诉讼程序。但是,投资人A与管理人B签订的《资管合同》中约定了仲裁条款:因本合同产生的一切争议均应由国内某仲裁机构仲裁管辖,裁决结果具有一裁终局的效力。因此如果投资人A选择仲裁,只要D、E、F、G、K均以与A不存在约定仲裁的合意,仲裁机构就无法追加它们进入仲裁程序。对此,投资人只能寄希望于法院能够受理投资人的起诉。


但在《资管合同》未被撤销或解除、仲裁管辖条款依然有效的情况下,法院能否突破仲裁管辖条款,受理投资人A的侵权之诉,存在不同观点。


03

三、观点分歧之不能突破仲裁管辖条款



【观点一】侵权之诉也不应当突破仲裁协议管辖。


该观点认为“《资管合同》是投资者与管理人自愿订立的合同,因此无论是依据合同关系提起违约之诉,还是投资者主张其财产权益被损害提起侵权之诉,只要协议管辖条款有效,当事人均应依据合同中约定的争议解决条款来确定争议解决机构。”该观点提出者,以最高院的(2017)最高法民申4996号判决作为判例佐证,在该案中,最高院认为:本案争议焦点为合同纠纷以侵权责任为由提起诉讼,管辖权如何确定的问题。根据合同法相关规定,在违约责任与侵权责任竞合的情况下,当事人有权根据自身的利益,选择诉讼路径行使请求权。案涉合同中对于管辖的约定,体现了双方的意思自治,该约定并未排除双方基于合同侵权提起的诉讼不予适用,故本案应以当事人的协议管辖确定管辖法院。


【观点二】侵权之诉也不应当突破仲裁协议管辖,除非仲裁条款本身也被认定无效,或原告放弃起诉资管合同当事人,或各方均达成仲裁合意。


该观点认为仲裁管辖应当以意思自治为基本原则,在当事人之间未达成仲裁合意的情况下,不能将其追加进入仲裁程序中。因此,如投资人A选择仲裁,则不能在仲裁申请时将管理人B之外的其他当事人作为被申请人或第三人追加进入仲裁程序,我国《仲裁法》也没有设立“仲裁第三人”的规则依据。因此,投资人A只能选择去法院起诉,但在《资管合同》未被撤销或解除、仲裁管辖条款依然有效的情况下,法院不能突破仲裁管辖条款,受理投资人A的侵权之诉,除非A不起诉B。投资人A在向某地法院起诉时,该法院也的确持此种观点。根据此观点,此类案件,投资人A只能先起诉B解除或撤销《资管合同》,然后才能以侵权之诉共同起诉D、B、E、F、G、K等主体要求其承担损害赔偿责任了。


04

四、观点分歧之可以突破仲裁管辖条款



笔者认为,如果投资人选择侵权之诉只起诉资管产品管理人及其他《资管合同》签约主体时,《资管合同》有效的仲裁条款应被遵守,仲裁条款依然具有排他性效力;但如果投资人同时请求《资管合同》之外的其他涉嫌侵权的主体承担赔偿责任时,《资管合同》中的仲裁条款也就不再具备排除法院管辖的排他效力了,法院应当予以立案受理。否则,从规避司法责任地角度,任何资管机构都可以通过设置仲裁条款外加嵌套的方式给投资人设置司法行动障碍,从而规避法律责任。


(1)我国民事诉讼法事实上并无禁止突破仲裁条款的规定


我国民事诉讼法、仲裁法只规定了双方当事人存在争议时,如约定了仲裁管辖且仲裁条款有效的话,只能选择仲裁解决双方争议,并未规定被告为多方当事人但只存在与一个或非全部当事人之间有仲裁条款时,仲裁条款仍然具有排他性。另外,笔者认为让仲裁条款的当事人作为诸多涉嫌侵权的当事人之一进入诉讼程序,也并未损害其诉讼权利以及实体权利。


当投资人起诉包括《资管合同》当事人在内的多方主体要求他们承担侵权责任时,裁判机关所需要解决的争议并不是《资管合同》所确立的投资者和管理人之间的权利义务关系,而是投资人与多个资管机构在资管产品“募投管退”中是否侵害了投资人的财产权益的争议。具体而言,裁判机关需要查明的是在资管产品的“募投管退”中各相关主体是否存在共同侵权行为或数个侵权行为、数个侵权行为是直接结合的侵权行为还是间接结合的侵权行为、侵权行为与投资人财产损失之间是否存在因果关系等具体问题。


通过与资管产品相关的多方主体参与诉讼,相较于仲裁程序的局限性,更有利于查明案件事实、明确各方责任,从而更好地起到定分止争的效果。在诉讼程序中,各方主体因为诉讼程序的公开性、二审终审等因素,其实体权利及程序性权利也更加能够得到保障。


(2)将(2017)最高法民申4996号案的裁判规则作为反对资管争议突破有效仲裁条款管辖的依据并不合适


我国并非判例法国家,即便最高院的判例具有类案指导意义,但前提是作为参考的判例应与涉争案件有法律关系、争议焦点等等相似性。仔细研读(2017)最高法民申4996号案,不难发现,涉案合同中的各方主体均为合同相关主体,中国中金科技股份有限公司(简称“中金公司”)与个旧有色金属交易有限公司(简称“个旧金属公司”)是诉争《购销合同》的签约主体,中国防城外轮代理有限公司(简称“防城外轮公司”)虽然不是《购销合同》的签约主体,但是最高院在裁定书中也明确:“防城外轮公司作为履行《购销合同》约定的交付义务的第三人,亦应受到作为案涉基础合同《购销合同》协议管辖的约束。”因此,侵权行为人与诉争合同具有十分紧密的关系。但在资管纠纷所引发的侵权责任中,《资管合同》之外的侵权当事人往往并不具有该判例所具备的严格受到《资管合同》约束的特征。


(3)从资管监管及行业创新的平衡、投资者保护角度也不宜限制


资管交易行为从财富端到项目端是个完整的金融融通过程,往往涉及多方合作,这也是资管创新、金融创新的客观需要。如果投资者有证据能够初步证明《资管合同》之外的第三方涉嫌共同侵权,仍然机械地强调投资者不能突破《资管合同》的仲裁管辖、封堵其向法院寻求司法救济的权利,则完全与资管行业实践相背离,最终不利于资管行业健康发展。


投资者保护是资管行业最重要的基石,如果把投资者追究相关违法、违规主体民事责任的诉讼权利严格限制在《资管合同》仲裁管辖条款的桎梏之内,则无异于鼓励资管行业进入“劣币驱逐良币”不断恶性循环的“柠檬市场”。


伴随金融市场的不断发展,资管业务本身的不断创新也必然导致资管金融交易结构的复杂化。《资管合同》往往仅明确了投资人与管理人、托管方之间的权利义务关系,其他相关主体尤其是嵌套主体及其管理人、托管方等并不当然受到《资管合同》的约束。从近些年资管行业各种暴雷事件来看,资管交易创新纷繁复杂,资管产品的各方主体包括融资方均可能不同程度地参与实施了侵害投资人财产权益并最终让投资人蒙受财产损失的侵权行为。在这种情况下,如果不赋予投资者能够突破协议管辖的诉讼权利,就等于助长了不良卖方机构滥用仲裁条款规避自身法律责任的不良风气。这显然违背了《资管新规》、最高院《九民纪要》等文件所传达的推动资管行业健康有序发展的监管精神。


(4)诉讼相较于仲裁更能保障资管行业健康有序发展的监管秩序及司法精神的落地实施


第一,司法裁判由于其公开性,能够起到一个倒逼市场对司法裁判作出反应的作用,就是所谓的司法监管化,换言之,即是发挥司法的社会指导作用。在我国目前资管立法不够健全的阶段,也有利于通过不断公开资管纠纷个案的裁判结果来推动司法乃至立法的前进;


第二,由于司法审判相较于仲裁具有一审、二审、审判监督等完整的诉讼程序,从而能够更为清晰明确地查明案件事实,也更有利于矫正一裁终局对作为弱势的投资人一方的程序及实质不公平。投资人不论在投资还是维权中始终处于信息不对称的弱势地位,其与侵权行为实施者之间并不是平等的商业交易对手,目前监管的态度也是不断加强投资者的保护,从而逐渐消除资管行业信息不对称对投资者产生的不属于商业风险的投资风险。


综上,从加强资管行业监管的角度,从加强投资者保护的角度,从司法审判反馈行业监管的角度,都应当赋予投资者更好的诉讼权利。如果投资人选择侵权之诉只起诉资管产品管理人及其他《资管合同》的签约主体时,《资管合同》有效的仲裁条款应该被遵守,仲裁条款依然具有排他性;但如果投资人同时要求《资管合同》之外的其他涉嫌侵权的主体承担赔偿责任时,《资管合同》中的仲裁条款也就不再具备排除法院管辖的排他性效力了,法院应当予以立案受理。



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作者简介

钟  建

德衡律师集团合伙人

钟建律师,北京德和衡(上海)律师事务所管理主任、大资管业务一部主任、基金信托与财富管理业务中心大资管业务委员会副主任,上海市律师协会社会矛盾化解委员会委员、深交所独立董事、基金从业资格、东方调解中心特邀调解员。


手机:18801948979

邮箱:zhongjian@deheng.com

邓  达

北京德和衡(上海)律师事务所律师助理

邓达,华东政法大学法律硕士,现北京德和衡(上海)律师事务所大资管业务一部实习律师,参与办理多起私募基金资金端争议解决案件。


手机:18916605291

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