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赵景浩、王凯:谈涉电信诈骗案件中帮助信息网络犯罪活动罪出罪(不追究刑事责任)的七个要旨

发布日期:2021-04-21

赵景浩


山东德衡(青岛自贸区)律师事务所

律师助理


王  凯


山东德衡(青岛自贸区)律师事务所

律师助理



2020年10月全国“断卡”行动开展以来,全国公安机关重拳出击,摧网络、打团伙、断通道,截至1月底,共打掉“两卡”违法犯罪团伙9013个,抓获“两卡”违法犯罪嫌疑人17.6万名。从源头上有力打击了电信网络诈骗犯罪活动。这些犯罪嫌疑人中有一部分可能是诈骗罪的共犯,但绝大部分的犯罪嫌疑人可能是涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪,本文主要是谈一下涉电信诈骗案件中帮助信息网络犯罪活动罪出罪的要旨。


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帮助信息网络犯罪活动罪的由来


帮助信息网络犯罪活动罪是2015年11月1日,刑法修正案(九)正式增设的,以前实施这种网络上的服务支持、广告推广、支付结算等行为的都是被认定为诈骗罪的共犯处理的,诈骗罪相对于现在的帮助信息网络犯罪,在定罪量刑上来说是更重的,而现在有很大一部分这一类帮助犯罪的行为都被认定为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。


《刑法》第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。


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帮助信息网络犯罪活动罪的构罪要旨


2019年10月25日,最高法发布“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了“帮助信息网络犯罪活动罪”的入罪标准。


一、“明知”是构成帮助信息网络犯罪活动罪的第一要旨


只有行为人在明知上游犯罪的行为人利用信息网络实施犯罪的情况下,为其提供网络支持、广告推广、支付结算时才构成此罪。《解释》第十一条也对推定为“明知”的行为做出了规定,具体如下:

(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

(二)接到举报后不履行法定管理职责的;

(三)交易价格或者方式明显异常的;

(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

(七)其他足以认定行为人明知的情形。



二、必须得满足“情节严重”才能构成此罪,情节比较轻微或者数额不大的不构罪


情节严重包括以下几种情形:

(一)为三个以上对象提供帮助的,且被帮助的犯罪行为都构成犯罪

(二)支付结算金额二十万元以上的;

(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

(四)违法所得一万元以上的;

(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

(七)其他情节严重的情形



其他情节严重的情形。实施上述行为确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。 


三、对于上游犯罪的知情程度和对上游犯罪的参与程度相对较低。


不同情况下,行为人对于上游的电信诈骗行为参与程度和知情程度是不尽相同的,有的行为人仅仅提供的就是互联网服务、广告推广、支付结算等行为,对上游犯罪知之甚少,那么涉嫌该罪而不是诈骗罪共犯的可能性较大,但如果行为人对上游的电信诈骗等犯罪行为知情程度较深,甚至是自身的帮助行为对整个诈骗行为的实现起到了举足轻重的作用,这种情况如果还是被认定为帮助信息网络犯罪活动罪,是有违刑法的“罪责行相适应原则”的,可能会被认定为诈骗罪的共犯。


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帮助信息网络犯罪活动罪的七个出罪要点


➢要点一:行为人虽然实施了支付结算、广告推广等帮助行为,但其帮助行为的上游行为未达到诈骗罪的立案追诉标准,不构成帮助信息网络犯罪活动罪。


陈某涉嫌帮助信息网络犯罪活动案不起诉决定书中检刑刑不诉〔2019〕1号


经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为:中阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告,属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或者帮助,其行为应当以帮助信息网络犯罪活动来定性。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助,情节严重的行为,需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元,未达到诈骗罪追诉标准,不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对陈某某不起诉。 


➢要点二:行为人虽然前期通过贩卖、出租银行卡、电话卡获利,但后期发现交易异常后挂失,从行为人的整体行为来看,虽然前期行为起到一定程度帮助作用,但从行为人的整体行为来看,难以推定行为人“明知”,不构成帮助信息网络犯罪活动罪。


罗某甲涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉决定书新检公诉刑不诉〔2020〕42号


经本院审查并二次退回补充侦查,罗某甲出售银行卡套件时对银行卡用途有所质疑,但没有证据显示罗某甲明知对方用于实施犯罪活动而继续提供帮助,且其在发现银行卡交易异常后到相关银行进行了挂失处理,故本院仍然认为新邵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对罗某甲不起诉。


➢要点三、涉案的银行账户尽管存在大量异常流水,且账户可能与用于网络犯罪的账户之间存在流水关联,但不能确认该涉案账户确实被用于信息网络犯罪活动,不构成帮助信息网络犯罪活动罪。


陆某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案不起诉决定书都检刑不诉〔2021〕12号


经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为:虽然陆某某帮助办理的营业执照开设的各对公账户均存在大量异常流水,且部分账户与可能用于网络犯罪的账户之间存在流水关联,但现有证据不足以证实该部分对公账户确实用于信息网络犯罪活动,因此,认定被不起诉人陆某某帮助办理的对公账户为信息网络犯罪活动提供支付结算帮助的证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定,决定对陆某某不起诉。


➢要点四:用于电信诈骗、赌博的软件或者平台系行为人开发,但并非行为人直接将该软件或平台销售给涉案人,行为人所销售的用于赌博或者电信诈骗的软件难以确定去向,不能认定购买者购买软件后的用途,不构成帮助信息网络犯罪活动罪。


张某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉决定书南检刑不诉〔2018〕45号


经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为:南陵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。蔡某某等人开设赌场案于2018年3月29日被公安机关查获,在案证据证实犯被不起诉人张某某自2018年4月起伙同杨某甲出售“橘子”、“柠檬”等软件,在案证据不能证实其销售软件的去向、不能证实购买者的购买软件后的用途,不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对张某某不起诉。 


➢要点五:涉案银行卡的用于电信诈骗的资金结算金额难以确定,从流水来看,整个流水金额超过20万但不足30万,达不到“情节严重”的程度,不满足帮助信息网络犯罪活动罪的立案标准。 


杨某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪不起诉决定书台路检一部刑不诉〔2021〕33号


经本院依法审查查明:犯罪嫌疑人杨某某明知他人要实施网络犯罪,仍提供手机、银行卡协助他人资金转移,属于帮助信息网络犯罪行为。根据2020年12月21日最高法刑事审判第三庭、最高检第四厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第五条规定:出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡流水金额超过三十万元的,按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。因此,犯罪嫌疑人杨某某共计转账23万余元未达到帮助信息网络犯罪活动罪的定罪标准。


故本院认为,犯罪嫌疑人杨某某的上述行为,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定,决定对杨某某不起诉。 


➢要点六:行为人参加犯罪团伙时间较短,虽然实施了帮助信息网络犯罪活动的行为,但对整体犯罪行为参与度不高,起作用较小,社会危害性不大。


吴某乙被控帮助信息网络犯罪活动一案不起诉决定书荔检公刑不诉〔2020〕4号 


2018年8月起,黄某某通过同案人谢某某在该公司先后组建7个同舟会微信社群(会员人数2999人)和2个同舟会QQ社群(会员人数3550人),社群成员以每人支付158元的方式入群,群内客服人员为社群成员提供交易担保、中介、发布供求信息等服务,大量不法分子通过上述社群共享新型电信诈骗犯罪技术、买卖手机流量卡、境内外实名微信、定向人群好友数据、诈骗话术脚本等实施违法犯罪行为。经查实,2019年4月间,同舟会社群违法所得共计145392元。被不起诉人吴某乙于2019年5月21日加入同舟会社群,同月30日被抓获。


本案由莆田市公安局荔城分局侦查终结,以被不起诉人吴某乙等人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪,于2019年9月2日向本院移送审查起诉。因部分事实不清、证据不足,退回公安机关补充侦查二次,最终在审查起诉阶段检察院决定对吴某乙不起诉。


➢要点七、行为人犯罪情节轻微,违法所得数额较小,并有认罪认罚、坦白等情节,并且没有什么社会危害性的。


案例潘某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉决定书南市江检刑不诉〔2021〕Z10号


本院认为:被不起诉人潘某某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍出借银行卡给他人从中获利,为他人提供资金结算帮助,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。犯罪嫌疑人潘某某系初犯,在本案中仅出租本1张信用卡及U盾,到案后主动认罪认罚,情节轻微,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对被不起诉人潘某某作相对不起诉处理。




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作者简介

赵景浩

山东德衡(青岛自贸区)律师事务所律师助理

赵景浩律师致力于刑事辩护,尤其是职务犯罪案件的辩护以及公司、企业刑事法律风险的防控。曾在检察院、监察委工作过5年,主要从事职务犯罪侦查工作,也多次参与过山西省纪委监委、太原市纪委监委、太原检察院牵头的专案,深谙职务犯罪案件的特点和办案思路。


手机:13589310486

邮箱:zhaojinghao@deheng.com

王  凯 

山东德衡(青岛自贸区)律师事务所律师助理

王凯律师毕业于北京师范大学,曾在检察院公诉部门、职务犯罪检察部、第二检察部工作多年,对审查起诉案件办理流程较为熟悉,有丰富的办案经验。从业以来专注于刑事案件辩护,并积极涉猎民商事争议解决领域,曾参与多起刑事辩护、股权纠纷、公司破产等争议解决案件。


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