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钟建、邓达:不同私募基金组织形式下投资者知情权的行使

发布日期:2021-04-22
钟  建
德衡律师集团合伙人


邓  达
北京德和衡(上海)律师事务所律师助理


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前言

近些年包括私募基金在内的资管行业暴雷事件频发,笔者认为其根本原因在于因监管制度供给不足所导致的投资者监督权保障不足,监管乏力、司法裁判法律依据不足。其中,最严重的制度缺憾在于对投资者知情权保护的制度不足。投资者无法从私募基金管理人及其他卖方机构处获取有关底层项目完整真实有效的信息,存在严重的被误导甚至被欺诈的现状。同时,由于合同法、公司法、合伙企业法乃至2021年施行的民法典本身关于资管产品投资者知情权保护相关的法律依据不明确,导致投资者在行使知情权时面临无法可依的困境。因此,如何在监管规则缺失的情况下从司法层面保障包括私募基金投资者在内的资管产品投资人的知情权,这是当前资管产品资金端争议解决司法实践中急需解决的问题。


笔者代理的大量私募基金投资者维权案件中,投资人经常说的一句话是:“只要是正常依法依约的投资行为,我们认(盈亏自担),但是对于欺骗,我们是绝对不能够容忍的。”可见,在金融消费市场多元化发展的今天,更多的投资人希望的是金融市场能够做到公开透明,而不是被信息不对称以及内幕交易所充斥,这也与金融监管机构在不同场合均倡导“卖者尽责、买者自负”的理念不谋而合。



本文以私募基金这一资管类型为例,探讨在现有制度框架内投资者行使知情权的重难点问题及如何突破。


私募基金的主要组织形式共分为三种,分别为契约型基金,合伙型基金及公司型基金,目前主要的基金组织形式为合伙型基金和契约型基金,公司型基金鉴于其在税收层面面临“双重征税”的明显劣势,导致其在实践中并不被大部分的基金管理人选择。在司法实践中,针对投资者行使知情权主要存在如下两个难点:


(1)在私募基金不同的组织形式下,知情权行使路径因投资者法律身份的变化存在差异,其请求权基础存在不一致的情形;


(2)针对投资者知情权的行使范围,司法裁判存在裁判标准不一的情形。



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一、合伙型私募基金投资人知情权的行使


合伙型私募基金顾名思义,其基金的载体为有限合伙企业,基金管理人通常作为合伙企业的普通合伙人(GP)执行合伙企业事务,而投资者则通过财务投资成为合伙企业的有限合伙人(LP)从而获得基金收益,投资者通过与基金管理人签署《合伙协议》加入合伙企业中,双方的权利义务主要通过合伙协议以及《合伙企业法》来进行约定和补充。


《合伙协议》一旦签署完成,私募基金设立的同时也意味着合伙企业的设立,由于《合伙企业法》对于合伙企业的人数有要求,不得超过50人,因此许多募资较多的私募基金管理人往往通过直接或间接发行设立多个合伙型基金产品来完成募资需求。因此在合伙型私募基金中我们经常能够见到这种组织架构:


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这样的合伙型基金的组织架构实际上并不违反《资管新规》对于不超过2层资管产品嵌套的规定,同时对于私募基金管理人而言,又起到了很好地隔离投资者和基金投资项目的作用,在这样的组织架构下,投资者与被投项目之间由于间隔了两层合伙企业,因此天然地产生了信息屏障,而信息不对称往往是腐败与贪婪的温床。因为投资者的钱虽然投向了目标企业,但投资者自身却并没有与目标企业建立直接的投资关系,钱投出去了就只能祈祷管理人能够勤勉尽责,尽心尽力地管理投资者的财产,从而保障自己投资安全及收益。


而私募基金“暴雷”事件的频发恰恰源自于此,如果管理人出现了问题导致私募基金出现兑付风险,投资者的维权在合伙企业的框架下很难得以实现。其核心就在于合伙企业法对于有限合伙人不执行合伙企业事务的原则性规定导致有限合伙人实际上很难在合伙企业中享有相应的权益;同时,由于私募基金管理人为突破合伙企业人数限制而人为制造“嵌套”的存在导致投资者即使赢得了知情权诉讼却依然无法得到关键的基金投资交易信息。


1、合伙型私募基金有限合伙人行使知情权的请求权基础


合伙型私募基金有限合伙人行使知情权的请求权基础有两个:一个是《合伙协议》的约定,一个是《合伙企业法》第二十八条第2款[1]及第六十八条[2]第(四)及第(五)项的规定。但实践中从这两个请求权基础的内容来看实际上也就等于一个,因为大部分的基金管理人在设计私募基金的《合伙协议》时往往不会给自己设定过高的信息披露义务,也更不会给予有限合伙人超越《合伙企业法》规定的知情权利,因此《合伙协议》往往会照抄《合伙企业法》第68条的规定。据此,无论有限合伙人依据《合伙协议》还是《合伙企业法》,其请求权基础的内容是一致的。


2、法院的裁判标准


投资者提起知情权诉讼主要有两个方面的考量:一是出于诉讼策略的考量,在基金尚未到期时,投资人可能已经掌握了一些基金即将出现风险的证据,但并不是直接证据,因此希望通过知情权诉讼固定相关证据;二是出于刑事风险的考量,在私募基金已经“暴雷”后,直接起诉大概率面临人民法院以基金管理人涉嫌刑事犯罪为由驳回起诉的风险,因此不得不采取转而提起知情权诉讼的迂回战术。


从案例检索的结果来看,法院对于合伙型私募基金投资者知情权的诉请还是持普遍支持的态度,但是对于支持的范围,各法院存在裁判不一的情形。主要的争议焦点是在对知情权的行使范围的确定上,具体到法条,便是在于对“财务会计账簿等财务资料”的理解上。《会计法》第十五条对于会计账簿进行了比较明确的规定,会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。但编制会计账簿的原始凭证是否属于知情权的行使范围则存在认定不一的情形。


(1)支持有限合伙人查阅会计凭证等相关原始凭证的诉请:


在(2016)沪02民终7051号案中,法院认为《合伙企业法》以列举的方式规定有权查阅的范围是“财务账簿等财务资料”,结合《会计法》,会计账簿是重要的、但并非唯一的会计资料,其上的数据来源于会计凭证,只有会计账簿全面、真实、客观地反映会计凭证,才能真实反映合伙企业的资产经营状况;合伙人也只有通过查阅原始凭证才能知晓会计账簿的记录与合伙企业的实物、款项的实有数额是否相符,与会计凭证的有关内容是否相符,才能真正地使合伙人了解和掌握合伙企业的经营和财务状况,充分保护合伙人的知情权,知情权的范围应当全面包括会计账簿、会计凭证、会计报表。


(2)不支持有限合伙人查阅会计凭证等相关原始凭证的诉请:


在(2019)京0116民初4370号案中,法院认为虽然《中华人民共和国合同法》规定了有限合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。但有限合伙人的监督权并不当然包括对于合伙企业财务会计资料的复制权利和合伙企业银行存款明细(银行流水)的查阅、复制权利。同时有限合伙人的知情权利应当在法律规定的范围内行使,吴清华要求复制合伙企业会计账簿等财务资料、复制和查阅合伙企业银行存款明细(银行流水)没有法律依据,故对吴清华该部分诉讼请求本院不予以支持。


3、在嵌套模式下有限合伙人知情权是否可以穿透至底层交易文件的获取


如上图所示,假设投资人1起诉了合伙企业a要求基金管理人提供基金投资的银行资金往来明细、对外签订的相关协议、发票、收据、收条的信息作为行使知情权的诉请,那么如果人民法院支持了投资人1的诉请,那么合伙企业a是否只需要提供其将资金打款至合伙企业A的交易流水便属于履行了判决事项呢?如果基金财产因为合伙企业A的缘故而灭失了,那么投资人仅在合伙企业a的层面行使知情权是否能够穿透至合伙企业A从到了解到最关键的基金投资交易情形呢?


对此,仅从《合伙企业法》的层面似乎不能给出很好的解决方案。



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二、公司型私募基金投资人知情权的行使


在公司型私募基金的组织架构中,由于投资人实际上具有公司股东的身份,因此在行使知情权时则更加名正言顺。《公司法》第三十三条[3]及《公司法》司法解释(四)第九条[4]赋予了公司股东无法被公司章程排除的知情权,其立法本意即为保护那些无法参与公司日常经营活动和决策的中小股东的利益,因此公司型私募基金投资者在行使知情权时就变得有章可循。


1、公司型私募基金投资者行使知情权之请求权基础


公司型私募基金的投资架构往往很简单,投资人是作为投资主体的私募基金公司的股东,而私募基金公司往往又是被投企业的股东(以私募股权投资基金为例),其具体投资架构如下图所示:


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如果私募基金公司尽心尽责,充分履行其应尽的信义义务,那么知情权的行使往往应该发生在私募基金公司与被投企业之间,私募基金公司为了维护基金财产的合法权益,要求被投企业公开公司董事会/股东会决议,公开会计账簿及原始凭证等材料。其请求权基础为《公司法》第三十三条,但往往被投企业会以私募基金存在不正当理由[5]而拒绝私募基金公司行使知情权的要求。关于私募基金公司是否存在不正当理由在实践中确实需要分析具体情况,因为私募基金公司往往会投资多个项目,在相同行业,经营模式相近甚至存在竞争关系的企业之间,如果私募基金公司行使知情权的目的不单单是维护投资者的利益,那确实可能会被认定为存在不正当理由的情形。


但如果损害基金财产的行为发生在私募基金管理人身上,那情况就变得复杂起来,私募基金公司的违规行为往往伴随着被投企业的违规。这是由于私募基金公司独特的运作模式以及在投资中的地位所必然会产生的结果。被投企业急需融资,而投资人则恰恰扮演了那个给被投企业雪中送炭的“天使”,只不过投资人因为其投资本金的不足无法独立地进行投资尽调,只能寄希望于搭私募基金公司的便车。在这种情况下,是什么让手握投资人财产、代表并维护投资者财产利益的私募基金公司倒戈了呢?在不满足于只收取投资人的管理费的情况下,私募基金公司又会投入谁的怀抱呢?其实说到这真相不言自明。因此,作为私募基金公司普通股东的投资人在行使知情权时便会面临更大的障碍。对此,针对公司型私募基金的投资人以股东身份要求行使知情权时,人民法院应当给予投资人充分的司法保护。


2、法院的裁判标准


在适用《公司法》第三十三条第二款的规定,要求查阅公司会计账簿及原始凭证时,同样面临原始凭证是否属于可查阅的范围问题,对此,各地高院及最高院都给出了不同的意见。


在(2020)沪民申1113号案中,上海高院明确,《公司法》规定,股东可以要求查阅公司会计账簿。实践中,股东要求查阅公司会计账簿,主要是为了了解公司经营管理和财务状况,保障其股东权益不受损害,而会计账簿的真实性和完整性只有通过查阅会计凭证才能得到验证。因此,允许股东查阅会计凭证(包括原始凭证和记账凭证)符合充分保障股东知情权的立法目的,原审法院判决钜润公司有权查阅银润公司的会计凭证,适用法律并无不当。


但在此之前,在(2019)最高法民申6815号案中,最高院明确表示:会计账簿不包括原始凭证和记账凭证。股东知情权和公司利益的保护需要平衡,故不应当随意超越法律的规定扩张解释股东知情权的范畴。《公司法》仅将股东可查阅财会资料的范围限定为财务会计报告与会计账簿,没有涉及原始凭证,二审判决未支持富巴公司查阅海融博信公司原始凭证的请求,并无不当。


笔者认为,这种地方高院与最高院“打架”的裁判标准,其实仔细看也并非只体现了冲突,上海高院敢于作出与最高院不同的裁判结果就表明法院在案件审理中十分清晰地知道本案中应当予以保护的法益是什么。从保护投资者财产利益的角度出发,支持中小股东充分行使知情权有利于固定大股东或控股股东滥用控股地位损害中小股东利益的证据,从而更好地保护中小股东的财产权益;反过来讲,从保护公司利益的角度出发,鉴于公司的原始会计凭证是涉及公司利益的核心事项,依据《公司法司法解释(四)》第十条[6]的规定,如果股东泄密导致公司合法利益受到损害的,应当承担赔偿责任。人民法院据此认定公司不需要公开原始会计凭证也并无不当。



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三、契约型私募基金投资人知情权的行使


1、契约型私募基金投资人知情权的行使的困境


把契约型私募基金放在最后是因为契约型私募基金由于不具备合伙企业或者有限责任公司的组织形式,其知情权的行使变得异常困难。相较于前两种私募基金的组织形式,笔者通过案例检索并没有找到相关案例。契约型私募基金的组织形式完全依靠基金合同来进行约定,因此私募基金管理人在设计合同时,除了满足最低限度的法定信息披露义务外,并不会给自己设计对自己不利的知情权条款。因此,投资者在发现私募基金存在风险时,如何通过诉讼行使知情权就遇到了无请求权基础的困境。笔者在此结合在办案例,分享一下对该困境解决路径的一点思考。


2、从基金管理人信义义务出发,突破投资者知情权行使的困境的可行性


(1)契约型私募基金投资者行使知情权之请求权基础


我们依然需要在现行的法律法规体系框架内讨论契约型私募基金投资者行使知情权的请求权基础,在没有合同约定的情况下,寻找法律规定作为请求权基础成了唯一的路径。鉴于现行的大部分私募基金监管规则为基金业协会发布的行业自律性规则,不具有判决的援引效力。据此笔者认为,在私募基金监管条例暂未出台之前,以私募基金上位法《证券投资基金法》、《信托法》、《私募基金监管管理暂行办法》及《私募投资基金信息披露管理办法》的相关规定来明确投资者知情权的请求权基础从保护投资者权益的角度来说是法律应有之义。


(2)私募基金是否可以援引《信托法》?


根据《证券投资基金法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。


从私募基金运作原理而言,私募基金的运作与信托存在相似之处,都含有“将自己的财产委托他人管理和运用”之意。根据《基金法》第二条,将《信托法》定义为《基金法》的一般法,将《基金法》认定为《信托法》的特别法并不不当。因此,笔者认为,在《基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》对于投资者知情权行使没有进行规定的情况下,投资者可以援引《信托法》作为行使知情权的请求权基础。


(3)《信托法》赋予契约型私募基金投资者的知情权


根据《信托法》第二十条[7]的规定,投资者作为委托人,私募基金管理人作为受托人,委托人对于受托财产的管理运用、处分以及收支情况是具有充分的知情权的,且这种知情权不能够被受托人以委托人具有不正当目的而排除。这也充分符合私募基金的运行逻辑,私募基金的基金财产是投资者自有财产,虽然基金财产具有独立性,但独立性并不影响其来源以及其收益的归属。对此,委托人依据《信托法》第二十条要求受托人披露相关信息的,人民法院应当予以准许。


3、法院的裁判标准


(2018)津0101民初7338号彭某某与深圳市某投资基金管理企业合伙协议纠纷中,法院便援引的《信托法》第二十条进行了裁判,虽然本案私募基金的组织形式为合伙企业,但法院在判决主文中明确,无论是何种组织形式的基金,基金合同、公司章程、合伙协议均为基金成立的纲领性文件,其可以统称为基金合同,应当符合《基金法》第九十三条、第九十四条的规定,明确各方当事人的权利、义务和相关事宜。同时,无论私募基金的组织形式如何,其本质同样属于信托法律关系。



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四、从投资者知情权保护角度展望私募基金行业监管趋势


自2014年私募基金行业监管元年起至今短短7年间,证监会所发布的具有行政监管效力的部门规章主要有《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、《证券期货投资者适当性管理办法》等寥寥几部,很多监管制度并不明确,自2016年2月,基金业协会发布加强管理人登记备案要求的自律性规范以来,私募基金行业进入强自律的时代,自律制度日益健全,私募资管行业机构及管理资金规模也快速上升,但2018年意隆财富300亿私募暴雷让我们意识到,自律监管对于私募监管依然存在制度性供给不足的缺憾。 


2021年3月5日,证监会在其发布的2021年度立法工作计划中,明确了将配合国务院有关部门做好《证券期货行政执法当事人承诺实施办法》、《私募投资基金监督管理条例》、《上市公司监督管理条例》、《证券公司监督管理条例》等行政法规的制定、修改工作。私募基金已正式进入严监管时代。在今年的政府工作报告中也强调了“完善创业投资监管机制”。


对于完善监管机制,笔者认为,加强对投资者行使知情权、监督权的保障,是监管成本最低、效率最高的监管措施。在投资者初步掌握基金风险的相关证据时,行政监管及司法部门应当充分保障投资者知情权的行使,这样做第一能很好地缓解监管机构的监管压力,加强两端监管,将过程监管交给协会自律核查及汪洋大海般的人民;第二,也能够提高投资者监督私募基金公司合规经营的积极性及专业度,从而促进私募基金市场形成良性竞争秩序。


注释:

[1]《合伙企业法》第二十八条,...合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况,有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

[2]《合伙企业法》第六十八条,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:...(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;(五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料...

[3]《公司法》第三十三条第一款:股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

[4]《公司法》司法解释(四)第九条:公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利,公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的,人民法院不予支持。

[5]《公司法》第三十三条第二款:股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

[6]《公司法》司法解释(四)第十一条:股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司请求该股东赔偿相关损失的,人民法院应当予以支持。根据本规定第十条辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司请求其赔偿相关损失的,人民法院应当予以支持。

[7]《信托法》第二十条:委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况,并有权要求受托人作出说明。委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其他文件。




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作者简介

钟  建

德衡律师集团合伙人

钟建律师,北京德和衡(上海)律师事务所管理主任、大资管业务一部主任、基金信托与财富管理业务中心大资管业务委员会副主任,上海市律师协会社会矛盾化解委员会委员、深交所独立董事、基金从业资格、东方调解中心特邀调解员。


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邓  达

北京德和衡(上海)律师事务所律师助理

邓达,华东政法大学法律硕士,现北京德和衡(上海)律师事务所大资管业务一部实习律师,参与办理多起私募基金资金端争议解决案件。


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