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孙甜:新冠疫情或疫情防控措施不可抗力适用实证分析

发布日期:2021-04-25

孙  甜


北京德和衡律师事务所合伙人





摘要:2020年初新冠疫情爆发,给全世界生产生活造成严重冲击。最高院出具指导意见,实现对疫情或疫情防控措施作为不可抗力适用的指引。本文旨在通过对31个样本案例合同类型、人民法院认定不可抗力的情况、违约责任承担,三个方面进行数据分析以及数据偏差纠正,试图为当事人规避疫情或疫情防控措施带来的相关风险提出建议。对于已经订立履行受阻的合同,违约方可以考虑从时间要素、证明责任、因果关系及迟延履行时间是否在合理期限内四个方面将不可抗力作为拒绝承担违约责任的抗辩理由。对于“后疫情时代”订立履行的合同,疫情或疫情防控措施难以构成不可抗力要件的情形下,如何在订立合同时规避相关风险值得讨论。以新冠疫情为出发点,更值得思考的是,日后经济往来中,如何就不可抗力设置更为合理的条款,以降低其可能造成的风险。





目录

一、概述

二、疫情或疫情防控措施不可抗力适用实证分析

三、疫情或疫情防控措施不可抗力适用与违约责任承担

(一)时间要素

(二)证明责任

(三)因果关系

(四)迟延交付时间是否属于合理期间

四、疫情或疫情防控措施与合同不可抗力条款

(一)既存疫情或疫情防控措施不符合不可抗力构成要件

(二)不可抗力条款约定

附案例索引表




一、概述


新冠疫情在我国大规模爆发于2020年初。因其严重影响到公众的生命健康安全,自2020年1月23日武汉市被“封城”以来,全国各地均开始采取一系列强力疫情防控措施。根据最高人民法院的指引与司法实践,由于新冠疫情或疫情防控措施(以下简称疫情或疫情防控措施)产生和形成具有突发性、传播和影响具有广泛性、控制和阻断具有艰巨性,疫情或疫情防控措施带来的影响确属不能预见、不能避免、不能克服的客观情况,符合我国《合同法》(于2021年1月1日起失效)第一百一十七条、《民法总则》(于2021年1月1日起失效)第一百八十条、《民法典》第一百八十条、第五百九十条中对于不可抗力规定的构成要件,可以被认定为不可抗力。


在司法指引文件方面,当前最高人民法院发布的指导性文件主要包括《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》及《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(三)》,以实现对疫情或疫情防控措施作为不可抗力适用的指引。根据最高人民法院的指导精神,对于疫情或疫情防控措施构成的不可抗力对合同履行的影响及相应的法律救济措施,应当围绕其影响合同履行的程度、因果关系及原因力大小,并结合合同履行地具体的疫情发展阶段和行政措施强度综合进行判断与适用。疫情或疫情防控措施虽然可能构成不可抗力,但并非必然导致违约,是否能够构成违约责任的抗辩事由,与合同履行期限、合同履行内容、疫情影响程度及因果关系等相关,不应将受疫情影响的合同一概笼统的适用不可抗力条款。


我们以关键词“疫情防控措施”、“不可抗力”、“违约责任”、“迟延履行”在中国裁判文书网、无讼案例、北大法宝等案例检索平台进行了交叉检索,可以检索到各省市中级人民法院以上生效判决共计31例(详见附表)。通过对样本案例合同类型(其中房屋租赁合同纠纷占比81%,买卖合同纠纷占比19%)、人民法院是否将疫情或疫情防控措施认定为不可抗力(100%认定)、是否需要承担违约责任(支持41%,不支持48%)三个方面进行数据分析以及数据偏差纠正,得出法院支持违约方以疫情或疫情防控措施作为抗辩理由的四个影响因素:时间要素、证明责任、因果关系及迟延履行时间是否在合理期限内。具体数据分析过程与各因素对于合同违约责任的影响,我们将详述如下。



二、疫情或疫情防控措施不可抗力适用实证分析


我们以关键词“疫情防控措施”、“不可抗力”、“违约责任”、“迟延履行”在中国裁判文书网、无讼案例、北大法宝等案例检索平台进行了交叉检索,可以检索到各省市中级人民法院以上生效判决共计31例。我们最终选择以中院判例作为主要研究对象,理由如下,一方面,基层法院相关判决数量过于庞杂;另一方面,中院的判例往往更具争议,且经过上级法院二审,更具代表性。


从合同的类型来看,可检索到的判例主要有两类,房屋租赁合同占据主要,共计25例,占比81%。买卖合同纠纷共计6例,占比19%。


疫情或疫情防控措施可以构成不可抗力已经成为共识,我国各省市中级人民法院已公开的生效判决中,均将疫情或疫情防控措施判定为不可抗力,数量占比100%。一方面,从法理上讲,政府采取了相应的疫情防控措施,对于不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。此次新冠疫情的发生符合不可抗力的构成要件,属于法律规定的不可抗力。另一方面,从具体规定而言,《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)、(二)、(三)》明确,人民法院审理涉疫情民事案件,应当准确适用不可抗力的具体规定,严格把握适用条件。


在认可疫情或疫情防控措施构成不可抗力的前提下,法院通过查明个案事实,考虑疫情或疫情防控措施作为不可抗力是否在个案中构成违约责任的抗辩事项。从判决结果看,共计15个案例判决不支持违约金诉求,占比48%;有13个判决法院支持违约金请求,占比41%。此外,对于违约责任的承担,部分法院对部分案件持折衷态度,具体如下:(2020)鄂01民终7149号判决中,法院认为不可抗力可以作为酌减违约金的理由;而在(2020)京02民终8504号、(2020)皖04民终1897号两个判决中,法院认为因为疫情或疫情防控措施作为不可抗力已然发生,双方对于违约造成的损失都没有过错,故依据公平原则,由双方分担因疫情发生造成的损失。


通过上述数据,可以推断出法院对于疫情或疫情防控措施作为不可抗力适用的态度。依据最高院的指导意见,各级法院毫无疑问承认疫情或疫情防控措施可以作为不可抗力而进行适用,体现在具体判决中,不支持违约金的判例(48%)多于支持违约金的判例(41%),即在较多数案件中,法院通过综合考虑疫情影响合同履行的程度、因果关系及原因力大小,并结合合同履行地具体的疫情发展阶段和行政措施强度,认定疫情或疫情防控措施造成的迟延履行可以作为拒绝承担违约责任的抗辩事由。


值得注意的是,上述数据可能存在一定的偏差。在样本数据中,有41%案例法院判决支持违约金,在这13个案例中存在7个关联案例,即与宜昌市康龙大厦物业有限公司相关的房屋租赁合同纠纷,基于相同或相似的事实理由及诉讼请求,法院作出支持违约金请求的判决。该部分案例占据支持违约金请求案例总数的53%,使得支持违约金请求案例数据的代表性和普遍性削弱。换言之,该组支持违约金请求部分数据可能存在虚高的情况,即在穷尽各级法院所有相关案例的情形下,不支持违约金案例比例可能会更高,支持违约金比例可能会更低,二者之间的差距可能会更明显。


综上所述,上述偏差并不会对该组数据所具有的代表性造成影响,也不会影响样本数据整体所体现出的法院对该类案件的态度以及判决趋势。通过数据偏差的纠正,甚至可以得出更有利的结论,即在符合相关条件的情形下,法院倾向于认定疫情或疫情防控措施作为不可抗力,并承认其作为拒绝承担违约责任的抗辩事由。



三、疫情或疫情防控措施不可抗力适用与违约责任承担


通过对于上述样本案例的分析,我们总结出如下,法院认定疫情或疫情防控措施作为可抗力,能够作为违约方拒绝承担违约责任抗辩理由的影响因素:


(一)时间要素


时间要素主要体现在两个方面,第一,疫情或疫情防控措施发生时间与合同履行期间的重叠性。中铁十五局集团城市建设工程有限公司、南京恒建混凝土有限公司买卖合同纠纷中[1],法院认为,中铁十五局城建公司不能有效证明主体封顶时间为2019年5月21日,众所周知疫情爆发时间在2019年12月20日之后,由于合同履行期限在疫情爆发之前,遂疫情防控措施不能构成迟延履行的抗辩事由,支持违约金。第二,防控措施的阶段性与合同履行的连续性。张磊与孙乃明房屋租赁合同纠纷中[2],法院认为,涉案合同租赁总期限为3年,张磊停业期间属春节期间,除去因节日影响的闭店时间外,因新冠肺炎疫情防控采取闭店政策导致停止经营的期间不足30天,仅占全部租赁合同总期间的约三十六分之一,且其后随着疫情的控制,宿迁地区商业经营受疫情影响逐渐及持续地减小,因而,疫情或疫情防控措施尚不构成对本案合同的履行具有决定性影响的因素,遂支持违约金。


(二)证明责任


关于主张疫情或疫情防控措施是迟延履行主要原因的证明责任,《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第二条规定,当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。


贺玲玲、四川省三台县方兴实业有限公司房屋租赁合同纠纷[3],法院认为本案二审庭审过程中其亦陈述现无证据证明经营项目确受疫情影响,因为被告不能承担疫情作为其迟延履行主要原因的证明责任,遂承担不利后果,依据上述指导意见,法院认为其不可抗力抗辩不成立,遂支持违约金。与此相对应的案例,在芦兆强、王思捷房屋租赁合同纠纷中[4],王思捷提供的微信聊天记录,有效证明疫情期间房屋并未实际使用等情况,法院依此认定疫情防控作为违约责任的抗辩事由。


(三)因果关系


疫情或疫情防控措施是否与违约之间具有直接因果关系,是法院判决中所考量最重要的因素。前述两点因素,也是旨在从不同角度证明,疫情或疫情防控措施是否为造成违约的直接因果关系。也不乏一些案例,法院直接认定,疫情或疫情防控措施与迟延履行之间是否具有因果关系。梁龙书、叶建蓉与四川丰业荣华商业管理服务有限公司、四川丰业房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷[5],法院认为疫情、洪水这些不可抗力的发生系丰业管理公司不能避免、不能克服的情形,不可抗力与丰业管理公司迟延履行之间具有因果关系,故丰业管理公司在案涉年度内的租金支付过程中不存在违约行为,遂不支持违约金。反面案例为爱尚亿家房屋租赁管理(南京)有限公司长沙分公司、杨喜琳房屋租赁合同纠纷[6],法院认为,涉诉租赁房屋属于住宅租赁,其主要用途是实现居住功能。与生产经营用途的经营性房屋租赁不同,疫情或疫情防控措施并不影响涉诉房屋居住功能的使用,该房屋租金的交付与否与疫情没有直接的因果关系,其损失属于市场行为存在的经营风险。因此,在本案中,疫情不能成为上诉人迟延交付租金的不可抗力因素,对违约金予以支持。


(四)迟延交付时间是否属于合理期间


因为疫情或疫情防控措施原因导致的迟延交付,在实践中十分常见,法院对于这一因素的处理,一般采取顺延的方式,将受疫情影响的时间,顺延至合同约定履行期间之后。当事人在合理期间之内的迟延交付,可以构成违约责任的抗辩事由。


样本案例中,与常德市天源住房建设有限公司有关的3个房屋买卖合同纠纷[7],法院认为,疫情防控致使项目停工167天,属于合同订立前不能预见的事由,且是不能避免亦不能克服的客观情况,符合不可抗力的法定条件。该法定免责事由发生在因洪涝灾害顺延后的交房之日前,符合不可抗力免责的条件。综上,天源公司因洪涝灾害和新冠肺炎疫情累计顺延交房的天数为217天,即交房截止日期为2020年8月3日,而天源公司已于2020年7月30日通知业主办理收房手续,不构成逾期交房,不支持违约金。除此之外,常红与新乡市润华兴城置业有限公司商品房销售合同纠纷[8],冷水江市团博贸易有限公司与湖南大华能源服务有限公司买卖合同纠纷[9],法院均认为受疫情防控影响的时间,可以顺延至合同履行期之后。



四、疫情或疫情防控措施与合同不可抗力条款



对于已经订立、履行受阻的合同,作为违约方可以考虑从上述四个方面将不可抗力作为拒绝承担违约责任抗辩理由。随着疫情防控措施的常态化,“后疫情时期”的合同订立履行,不可避免会受到疫情防控措施的影响,基于目前疫情防控的现实状况,如何在订立合同时规避相关风险值得讨论。而以新冠疫情为出发点,更值得思考的是,为了尽可能降低不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力所造成的损失,日后经济往来中,如何设置更为合理的不可抗力条款。


(一)既存疫情或疫情防控措施不符合不可抗力构成要件


时至今日,距离疫情最初爆发已经一年半之久,疫情蔓延态势早已得到控制,疫情防控措施已经步入常态化。因此,既存的疫情和常态化的疫情防控措施已经不符合《民法典》第一百八十条对于不可抗力规定不能预见、不能避免且不能克服的构成要件。同时,当事人也无法援引《民法典》第五百九十条作为其违约责任的抗辩事由。实践中,广州中院在广东威特曼医药有限公司、恩平市博韵电子商行买卖合同纠纷二审民事判决书中阐明,案涉合同签订之时(2020年3月3日),国内外都已经爆发疫情,属于额温枪买卖存在的可预见的商业风险,不予支持因不可抗力导致合同不能履行的抗辩。[10]


既存疫情或疫情防控措施无法成为违约责任的抗辩事由,但疫情防控措施所引起的合同履行风险依然存在。在磋商订立合同过程中,当事人之间可以对疫情防控措施的风险达成共识,设置相应条款,以规避相关风险。如在违约责任条款约定,后续疫情或疫情防控措施所造成的迟延履行或解除合同,不影响违约责任的承担。在履行合同的过程中,基于已经能预见,疫情防控措施可能对合同履行造成的影响,合同当事人应当预留出一定的操作空间以降低、避免或克服疫情防控措施造成的不利影响。


(二)不可抗力条款约定


完备的不可抗力条款应包含不可抗力的确认、处理程序、后果承担、合同终止或解除四个方面的内容。第一,不可抗力的确认,包含对不可抗力的含义、范围的约定。一般会采用概括加列举的约定方式。第二,不可抗力发生后的处理程序,包含通知、证据提交等程序的约定。第三,不可抗力后果的承担,一般包括损失承担的分配、是否延期、免责范围等安排。第四,关于不可抗力造成的合同终止或解除相关事宜,如具有解除权的主体、行使解除权的条件、解除后的处理等。


同时,在设置合同不可抗力条款时,应注意如下事项,第一,约定不可抗力范围时,对于特殊行业或特殊主体等特殊事项需要多方面考虑。第二,如合同中将特征显著不可抗力事件排除不可抗力范围,目前实务审判中主要裁判意见认为该条款无效。第三,应当将不可抗力条款与合同的其他条款相互配合,如免责条款、合同解除条款、违约责任条款等,以做到最大程度地防范相关风险。


图片



注释

[1](2020)豫03民终7349号

[2](2020)苏13民终2724号

[3](2020)川07民终2570号

[4](2020)豫08民终2699号

[5](2020)川11民终1453号

[6](2020)湘01民终6909号

[7](2020)湘0702民初2455号、(2020)湘(2020)湘0702民初2457号、(2020)湘0702民初2458号

[8](2020)豫0711民初4057号

[9](2020)湘1381民初1119号

[10](2020)粤01民终16245号,本案不属于本文研究样本数据,且不在案例索引表中,原因有二,其一,涉案合同订立履行时间在疫情发生之后,关于不可抗力认定可探讨空间比较小;其二,本案主旨与本文检索关键词“疫情防控措施”、“不可抗力”、“迟延履行”、“中级人民法院”存在出入。


✦感谢实习生张博对本文做出的积极贡献。



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作者简介

孙  甜

北京德和衡律师事务所合伙人

孙甜,中国执业律师,现任北京德和衡律师事务所合伙人。孙甜律师的专业领域包括公司合规、跨境投融资和商事争端解决。在加入德和衡律师事务所之前,孙甜律师曾分别在国内知名律所担任律师、知名跨国公司担任法律顾问、国内上市公司从事投资工作,任职近十五年,在涉外公司合规管理、跨境投融资等领域具有扎实的理论功底和丰富的实践操作经验,尤其擅长在金融、投资、贸易与高科技等行业提供定制化服务。


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