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徐红亮:五一已过,对非法集资案的处置会发生哪些变化?

发布日期:2021-05-08

徐红亮


德衡律师集团高级合伙人



国务院制定的《防范和处置非法集资条例》已于2021年5月1日开始实施。从法律性质上看,这是一个规范的行政法规,根据《中华人民共和国宪法》第89条之规定,国务院有权根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规。行政法规虽然并非立法机关全国人大及常务委员会制定,但行政法规在全国范围内与法律具有同样的约束力。《防范和处置非法集资条例》的正式实施,必将给非法集资案件的处置带来新的变化。


4月26日,中国证券报报道,网络借贷风险专项整治工作领导小组召开2021年专项整治工作电视电话会议,会议提出未来将重点加大正常退出机构风险化解力度,加快刑事立案机构资产处置进度,最大限度维护投资人合法权益,健全网贷风险监管长效机制;并特别提出“对于难以良性退出、出借人反映强烈的机构以及停业后转入线下继续经营的机构,要尽快将线索移送公安机关”。


那么,随着《防范和处置非法集资条例》的实施,对非法集资案的处置会发生哪些变化呢?



看点

01


集资参与人的损失自行承担,并不意味追赃力度下降


今年1月26日,国务院公布《防范和处置非法集资条例》之后,通过微信朋友圈可以看出,更多人关注的是“5月1日之后,集资参与人的损失自行承担”。事实上,这种理解或者宣传存在着偏差,《防范和处置非法集资条例》第25条确定规定“因参与非法集资受到的损失,由集资参与人自行承担”,但事实上即使5月1日之前也并非不是如此,集资参与人的损失只能由自行承担,这是事实也是现状。2013年之前的一些案例中,集资参与人去政府或者有关部门“闹”事,确实存在一些地方政府出于维护稳定或者掩饰过错的考虑而协调处置弥补集资参与人经济损失的例子。但是近几年,这种处置情况几乎不再发生,主要原因在于政府“埋单”与法无据、与情无理,政府不应该;何况,非法集资案件数量之多、数额之大、涉及人数之多,对哪一级地方政府都不是一件轻易而举的事情。


《防范和处置非法集资条例》的生效实施,并不意味着追赃力度的下降,相反,政府及有关部门会采取各种有效措施、多部门协同、全方面监控,进一步加大追赃的力度,争取挽回集资参与人的经济损失。进一步而言,如果穷尽法律手段仍然无法足额挽回集资参与人经济损失的,集资参与人的经济损失只能由其自行承担,毕竟高风险的投资活动,不是一种有法律保障的纯受益活动,其在投资时便应当认识或者预见到经济损失的可能存在,这是商事社会中任何一个当事人的基本义务,责无旁贷。


所以说,《防范和处置非法集资条例》的实施,集资参与人的损失自行承担,并不意味追赃力度下降。



看点

02


清退集资资金的范围明确化、法定化


《防范和处置非法集资条例》实施之前,公安机关等部门追赃所针对的财产(物)范围具有一定的随意性或者不确定性,例如:对一般员工工作期间的工资、提成,到底该不该追?对非法集资人实施非法集资之前的财产该不该追?与非法集资人有利益关联的第三人基于合同而涉及的财物该不该追?明星代言后获得的经济收益,该不该追?此前在具体案件中,公安机关等部门是边办案、边探索,不同的地方有不同的处理方法,例如北京市朝阳区金融纠纷调解中心率先要求:网贷平台相关广告代言人尽快联系我单位就相关问题进行说明,并配合开展网贷平台清退工作。


《防范和处置非法集资条例》则明确以下六种资金应当退,包括:(1)非法集资的余额;(2)非法集资资金的收益或者转换的收益;(3)非法集资企业的股东、实际控制人等高管们通过非法集资获得的经济利益;(4)被隐匿、转移的非法集资的资金;(5)在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益;(6)可以作为清退集资资金的其他资产。其中第六项是一个“兜底”条款,具有一定的弹性。尽管如此,以上六种资金明确限定于“非法集资”,如果与非法集资无关的财产则不在清退的范围之内,例如非法集资人此前的合法经济收入。据此,可以说,清退集资资金的范围明确化、法定化。


然而,实践中遇到的一些问题未能明确,仍然留有“尾巴”——基于非法集资行为,已经缴纳的税款是否可以退呢?这一问题仍未明确。还有一大类,基于合同关系而形成的债权债务,这种情形涉及民事法律关系,更具有现实复杂性。



看点

03


公安机关查办非法集资案,将得到更多部门的协同


此前,公安机关的追赃工作中,遇到一个显著的问题是相关各机构的配合缺乏统一的法律依据,引发相互支持配合不顺畅的现实困难,特别是涉及基金、期货产品、虚拟货币或者境外资产的追回和处置。《防范和处置非法集资条例》则广泛要求各级人民政府、国务院国务院金融管理部门分支机构、派出机构、行业主管部门、监管部门、市场监督管理部门、互联网信息服务提供者以及金融机构、非银行支付机构、行业协会、商会等相互配合,并明确建立处置非法集资部际联席会议制度。国务院从行政管理的最高层次对处置非法集资工作提供部门之间相互协助和配合的机会和平台,并且要求防范和处置非法集资工作相关经费列入本级人民政府的预算。这样可以最大限度地调集有效力量不仅仅是打击非法集资,而且根本上进行监测、预警、预防。落实到位,则能够建立非法集资预防和处置的长效机制。


值得说明的是,《防范和处置非法集资条例》不是专项的刑事司法解释,也不是专门针对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑法适用问题,故未涉及公安机关、人民检察院和人民法院之间的分工负责、互相配合和互相制约。



看点

04


对非法集资人、非法集资协助人的责任追究更加严密


《防范和处置非法集资条例》实施之前,对非法集资人、非法集资协助人的责任追究方式较为单一,这种情况导致一系列问题的存在。构成刑事犯罪的,可立案侦查并采取强制措施;如果不构成犯罪的,则难以形成有效的途径监督非法集资人履行清退义务。当然,从司法实践中来看,互联网金融平台的经营活动,不涉及刑事犯罪的,比例极小;实际的问题不是是否构成犯罪的问题,而是是否立案追究的问题。这样一来,刑事追责程序的启动便具有选择性,没有形成兑付困难的,一般不立案追究。其实,详细观察还存在另外一个问题,即一旦被刑事追究,非法集资人、非法集资协助人特别是实际控制人基于利益平衡,有时会选择“破罐子破摔“,这也是导致集资参与人损失无法及时挽回的主要原因之一。


《防范和处置非法集资条例》则规定多种层次的不同法律责任,包括“处集资金额20%以上1倍以下的罚款”、“责令停产停业,由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书”等,以及对非法集资涉及的国家机关工作人员进行依法处分。此外,针对与与被调查事件有关的单位和个人不配合调查,拒绝提供相关文件、资料、电子数据等或者提供虚假文件、资料、电子数据的,规定明确的法律责任,从制度保障执法的顺利进行;也包括启动信用记录建设,对接全国信用信息共享平台。因此,可以说对非法集资人、非法集资协助人的责任追究更加严密。



看点

05


对非法集资人、非法集资协助人限制出境进一步规范化


网络借贷风险专项整治过程中,为了防止集资行为引发的兑付风险,维护投资人的合法权益,各地往往采取针对互联网借贷平台的实际控制人、高管采取限制出境的长期措施。《中华人民共和国出境入境管理法》第12条规定了六种中国公民不准出境的情形,但是没有任何一种情形是针对非法集资案件。虽然第五种情形规定“可能危害国家安全和利益,国务院有关主管部门决定不准出境的”,但针对非法集资人、非法集资协助人而言,难说是危害国家安全和利益。所以,对非法集资人、非法集资协助人采取限制出境措施的目的正当性自不待言,但是法律依据并不充分。


《防范和处置非法集资条例》第24条第1款第3项规定“经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定,按照规定通知出入境边防检查机关,限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境“。这样的明确规定,恰恰是对《出入境管理法》的弥补,也使得前述第六种“法律、行政法规规定不准出境的其他情形”在非法集资案件中,更具有操作性。所以,在5月1日之后,对非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员进行出境限制,法律依据将不存在任何问题。


《防范和处置非法集资条例》刚刚开始实施,笔者还没有接触到该条例实施之后新发生的具体案例,上述分析意见难免不周,欢迎各位批评、指正。


注:图片来源于网络



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作者简介


徐红亮

德衡律师集团高级合伙人、刑事业务中心总监

徐红亮律师,硕士学位(刑事诉讼法),中国诉讼法学研究会会员。十几年来,徐红亮专注于刑事辩护,主要案例:北京“E租宝”非法集资案、南京“易乾财富”非法集资案、上海“阜兴”系非法集资案、泰安“1·04”特大袭警案、青岛原公安局副局长杨某某受贿案、青岛聂磊黑社会性质组织案、青岛高某走私普通货物(红酒)案(免予刑事处罚)、朝鲜籍金某走私普通货物(面粉)案(不起诉)、郑州“九龙金币”走私案(缓刑)、西安某科技有限公司走私普通货物案、东营市东营区原区长丁某受贿案、驻马店马某对违法票据付款案(免予刑事处罚)、北京宋某涉嫌合同诈骗案(不起诉)、红河自治州某公司单位行贿案(不起诉)、岳阳某金融机构涉嫌单位行贿案(不起诉)、西安查某某敲诈勒索案(不起诉)、双鸭山鲁某开设赌场(互联网)案(缓刑)、深圳某上市公司高管非国家工作人员受贿案、东营某大型企业高管尤某涉嫌职务侵占、挪用资金、骗取贷款案、西安某国有企业走私普通货物案(免予刑事处罚)、武汉某公司单位行贿案、天津某上市公司子公司非法经营案、北京某民营公司总经理涉嫌诈骗案等。


此外,徐红亮在企业刑事合规建设方面,有诸多的实践经验,协助企业化解刑事法律风险。在刑事辩护的道路上,徐红亮律师坚持专业、专心,不断探索。


电话:13811106740

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