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段启俊、姜真熙:多管齐下,立体追责 | 证券犯罪典型案例梳理与行刑衔接机制探究

发布日期:2021-08-27
段启俊

北京德和衡(长沙)律师事务所

首席联席合伙人


姜真熙

北京德和衡(长沙)律师事务所

专职律师



引  言


2020年是中国资本市场“三十而立”之年,Wind数据显示30年累计实现股权融资超过16万亿,2020年A股融资总规模达到1.67万亿,其中IPO融资规模近4700亿元,科创板达到2226亿占据了首发融资规模的半壁江山;2020年国内各类债券发行共57.3万亿,其中资产支持证券发行2.3万亿,公司信用类债券发行 12.2 万亿。截至2021年6月末中国结算数据,A股上市公司总数量为4386家,总市值86万亿,期末证券投资者数为1.89亿,登记存管证券数量为2.79万只,登记存管证券总市值为106.72万亿。从规模上来讲,中国资本市场用30年的时间走过了发达国家200多年的路,股票和债券市场规模均已成为世界第二,但资本市场服务实体经济的潜力空间仍较大。与此同时,资本市场违法犯罪现象高发频发,未能得到有效遏制,2021年7月6日中办、国办联合发文《关于依法从严打击证券违法活动的意见》,意在加强行刑衔接惩治威慑,涤浊扬清护航高质量发展。



一、证券违法犯罪概况


(一)违法犯罪屡禁不绝


资本市场长期存在违法成本过低、法律惩戒威慑不足的弊病,民事赔偿、行政处罚及刑事惩戒力度均存在制度性滞后。对于违法犯罪分子,违法犯罪的收益远高于成本;对于投资者,维权成本高于维权收益。当前资本市场违法犯罪乱象丛生,比如欺诈发行、财务造假;信披违规、持续造假;内控治理混乱,背信弃义;非法内幕交易行为;中介机构集体性失职等。特别是内幕交易、财务造假、操纵市场等严重破坏市场交易秩序,严重干扰市场功能发挥,严重侵害投资者合法权益,是影响证券市场健康发展的“沉疴顽疾”。根据证监会发布数据:2019年,证监会行政处罚决定296起,罚没41.83亿元,市场禁入66人;2020年,证监会行政处罚决定327起,罚没总金额高达51.87亿,市场禁入84人;2016年至今,全国检察机关共起诉各类证券期货犯罪569人。 


(二)典型案例触目惊心


2020年11月6日,证监会联合最高检发布了12宗证券违法犯罪典型案例,主要有欣泰电气欺诈发行股票案、中恒通机械欺诈发行债券案、牛散唐汉博操纵证券市场案、私募基金王培龙兄弟内幕交易案、公募基金经理胡某利用未公开信息“老鼠仓”案、海欣股份董事长编造并传播证券交易虚假信息案;2021年1月29日,2020年证监稽查20起典型违法案例,主要涉及康得新、康美药业、獐子岛、东方金钰、长园集团、中健网农财务造假案;辅仁药业、凯迪生态、雅本化学、万达信息史一兵信息披露违法违规案;健康元汪耀元等人内幕交易案;凯瑞德吴联模操纵市场案;兴华所、大华所未勤勉尽责案;赵艰申利用未公开信息交易案等。综合各典型案例,证券违法犯罪全链条各环节众机构参与者众、涉及面广、隐蔽性高、逐利性强,触目惊心。



(三)全面监管立体追责


根据证监会发布数据,2020年以来已依法作出操纵市场、内幕交易案件行政处罚176件,罚没金额累计超过50亿元;向公安机关移送涉嫌操纵市场犯罪案件线索41起、内幕交易123起,合计占移送案件总数76%,移送犯罪嫌疑人330名。2020年证监会共办理案件740起,其中新启动调查353件(含立案调查282件),办理重大案件84件,同比增长34%;全年向公安机关移送及通报案件线索116件,同比增长一倍,打击力度持续强化。在证券法修改及《刑法修正案(十一)》后,中办、国办前所未有地联合发文统筹推动,依法从严打击证券违法犯罪活动,各方将探索建立包括自律管理、日常监管、稽查处罚、刑事追责、集体诉讼和民事赔偿有机衔接、权威高效的资本市场执法体系,配合着资本市场失信惩戒机制,全力提升监管有效性和市场诚信水平。



二、证券犯罪主要类型及罪名


证券犯罪涉及证券发行与交易环节、信息披露与内幕交易及伪市值管理操纵市场等领域,主要类型为内幕交易类、财务造假类、市场操纵类、信息披露违法违规类、中介未勤勉尽责类等。根据两高证券违法犯罪意见[法发(2012)8号]并经威科先行检索,主要证券犯罪罪名及一审判决书数量如下表所示:



证券违法犯罪主要特点有:


(1)财务造假案发领域增多,系统性、规模化特征明显,财务舞弊与虚开增值税专用发票等其他违法犯罪行为相互交织;

(2)操纵手法快速演变,专业化有组织实施操纵市场现象突出;

(3)内幕交易案件多发高发,隐蔽性强,法定内幕信息知情人涉案占比依然较高;

(4)背信弃义积聚市场风险隐患的典型案件增多,违法违规敏感性、涉众性特征明显;

(5)中介机构勤勉尽责问题依然突出,相关执业程序不充分、不适当,对关键事项核查及财务舞弊迹象未保持合理怀疑。


《刑法修正案(十一)》与时俱进,有针对性地大幅提升证券违法犯罪惩治力度,包括增加欺诈发行证券适用种类,明确控股股东、实际控制人及直接责任人等“关键少数”的刑事责任,细化操纵市场犯罪类型及作案手法,普遍提高自由刑的刑期,调整提升无定额罚金制,强化中介机构及其从业人员的刑事责任等要点亮点。目前证券犯罪立案追诉标准整体较低,比如操作市场追诉标准为违法所得100万元(特殊情况50万元),利用未公开信息交易及内幕交易为成交额50万元或获利/避损15万元,虚假证明为直接损失50万元或违法所得10万元,编造传播虚假信息为造成直接损失5万元或股票异常波动等。在证券违法犯罪行刑衔接机制下侦破效率将大幅提升,若仍以身试法伴随而来的是没收违法所得、不定额罚金及最高15年的自由刑等多重刑事责任。



三、证券犯罪典型案例精要


2020年11月6日,证监会联合最高检发布证券犯罪典型案例,三大特点信号明显:一是覆盖当前证券犯罪的主要类型。6案涉及5个罪名,涵盖了证券发行和证券交易领域的常见多发犯罪,揭示了相关犯罪的主要形态、类型,反映了当前证券犯罪的特点、趋势。二是展现检察机关参与资本市场法治建设的职能作用。检察机关通过退回补充侦查、依法追诉漏罪、变更指控罪名等方式,做到精准指控、不枉不纵。针对个别中介机构在涉案公司财务造假中的严重违规违法问题,检察机关向中国注册会计师协会制发了加强行业自律监管方面的检察建议。三是彰显依法从严惩治证券犯罪的态度。司法机关对部分犯罪情节恶劣、社会危害严重或者拒不认罪的被告人依法从严惩处,体现零容忍、不放纵的证券犯罪司法对策。6大典型案例梳理精要如下:




四、证券犯罪行刑衔接机制


2011年4月27日,最高法、最高检、公安部、证监会共同发布《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》[证监发〔2011〕30号],基本奠定和完善行政执法与刑事司法的衔接机制,对互通协助、边控措施、商请认定、协调会商、证据移送、管辖提级等事项作出原则性规定。2021年7月6日,中办、国办印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》,将进一步发挥公安部及最高检派驻证监会的体制优势,完善线索研判、数据共享、情报导侦、协同办案、犯罪预防、专业基地、集中管辖等方面的行刑衔接协作机制。


(一)多线聚焦协同合力


当前资本市场违法犯罪行为,打击力量主要在证监会,主要由稽查局、稽查总队和上海、深圳两个专办构成。其中,稽查局负责案件的指挥协调、监督指导和服务保障;稽查总队、两个专办主要查办跨区域重大的、紧急复杂敏感的案件。公安部证券犯罪侦查局设立第一、二、三直属分局,分别派驻北京、上海、深圳,按管辖区域直接承办部委督办证券犯罪案件,已在5省设立证券办案基地。最高检已在7省设立证券犯罪办案基地,打造专业化办案团队,探索在证监会建立派驻检察加强部际协调配合。最高法出台内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易等司法解释,注册制改革司法保障意见,设立深圳金融法庭、上海与北京金融法院,已将涉及证券类等金融领域一审民商事及行政案件试点集中管辖,未来可借鉴海南自贸港知识产权法院全面管辖民事、行政、刑事案件“三合一”的制度设计,将推进金融法院探索全面管辖金融案件“三合一”机制建设。根据行刑衔接机制意见,涉嫌证券犯罪的第一审案件,由中院管辖,同级检察院批捕公诉,地市级以上公安机关立案侦查,目前深圳市检三分院、北京市检二分院及上海市检三分院已经试行证券犯罪批捕公诉等集中管辖。


(二)生态系统火力全开


资本市场是一个生态系统,而生态的改善需要多方合力、多措并举。包括证监会、公安部、最高检、最高法等在内的执法司法机构在刑事追责方面责任重大,同时人民银行、银保监会、财政部、国资委等职能部门亦责无旁贷。金融委提出由证监会同相关部门建立“打击资本市场违法活动协调工作小组”,证监会关键枢纽作用重大,将着力推动行、民、刑不同责任机制之间的顺畅衔接。根据案发态势,各部委强化精准发现,注重机制创新,有效行刑协作,高位统筹推进:


一是依托交易所大数据监控技术,加强异常交易账户信息、违法线索综合分析研判,提升全链条打击的精准度;

二是坚持打幕后、打组织、打网络,通过统一指挥、集中部署、联合办案,形成集团作战、密切协同的执法司法格局;

三是完善行刑衔接机制的线索研判、数据共享、情报导侦、协同办案等协作机制,不断加大对证券违法犯罪的打击力度,着力构建行政、刑事、民事的全方位立体式追责体系。

根据中央最新要求,到2022年实现行刑衔接机制初步建立、重大犯罪案件有效遏制、资本市场秩序明显改善等阶段性目标;到2025年实现证券执法司法透明度、规范性和公信力显著提升,行政执法与刑事司法衔接高效顺畅等高质量目标。



五、证券犯罪司法实践三部曲探究


(一)刑事侦查阶段行刑衔接机制

同步协调


随着我国证券市场的不断发展,各种新型、专业、隐蔽的证券违法犯罪行为对行政机关的调查以及公安机关的侦查都是巨大的挑战。证券违法犯罪追究现状为行政执法前置、司法调查滞后,甚至出现以罚代刑、构成犯罪却未移送与追诉情形。因证券犯罪是不完全的地域管辖,一般上市公司都是地方头部企业,是产业龙头主力军、纳税缴费大户、就业与消费的基本盘,存在地方保护主义倾向。整体而言当前证券犯罪司法追诉效率较低,刑事惩治威慑及时性不符合市场期待。证券犯罪具有行政违法与刑事不法的双重性,同时由于证券案件在犯罪主体,犯罪手段,犯罪领域等方面具有高度的专业性和复杂性,行政执法机关的经验知识与证据收集渠道相对丰富,而公安机关的侦查措施更为全面且严厉,双方互补性强,非常有必要完善行刑衔接机制同步协调。中央最新要求强化证券犯罪行政调查与刑事侦查、检察同频共振,共同打造行政执法与刑事司法高效顺畅的衔接机制。同时应当注意到行政违法行为与司法犯罪行为的差异性,比如中毅达信息披露违法案,检察院指控及法院判决犯罪的责任人与证监会认定行政违法的责任人并不完全一致,比如未追诉吴某、陈某,增加追诉财务岗秦某。因此,行刑衔接机制同步协调并不意味着行政违法与刑事犯罪在结果认定上的协同一致。


(二)审查起诉阶段行刑证据标准

异同与转化


在行刑衔接机制下,行政执法取得的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验、检查笔录等均可以直接或间接转化为刑事诉讼证据。但随着《人民检察院刑事诉讼规则》原第64条的修改,行政机关收集的言词证据不再附条件转化,必须由刑事司法机关依法收集。行政处罚的优势证明证据标准远低于刑事案件事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑标准,行政鉴定意见在鉴定资质、程序、标准、独立性、救济途径等方面均低于司法鉴定意见。不可否认证监会行政认定函在专业性证券犯罪中的基础性参考作用,但对于定罪量刑能否发挥预决性效力还有待商榷,司法实践中税务、交警、环保等专业执法部门的行政认定书亦存在不被认可甚至被推翻的案例,毕竟行政不法事实与刑事犯罪事实是处于不同位阶的法律事实,两者无论在事实认定标准、证明对象、调查取证方式及非法取证救济途径上都存在实质性差异,后续在行政犯行刑衔接机制下基于追责效率等实用性考虑下可以借鉴监察机制一案三查的特殊机制。


(三)审判阶段行刑民交叉处理

程序顺序


在审判阶段,证券犯罪引发的民事、行政及刑事责任存在“先行后民”“先刑后民”“先罚后刑”“先刑后罚”“行刑并行”及“民刑并行”多程序处理的交叉困境。根据《行政处罚法》及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》整体确立同种相抵、异种竞合的“行刑并行”机制,实践中亦有行政处罚优先或刑事处罚优先的处理。在虚假陈述非代表人诉讼程序中,要求原告在起诉时提供相关行政处罚决定或者刑事裁判文书,确立了前置程序的“先刑后民”维权机制;在虚假陈述、内幕交易、操纵市场引发的证券纠纷代表人诉讼中,允许原告提交被告自认材料、交易所等纪律处分或自律管理措施等作为证明证券侵权事实的初步证据,确立了“民刑并行”的维权机制。虽然根据最高检、公安部办理经济犯罪案件规定:不论是“先刑后民”还是“民刑并行”,人民法院都有权依法做出选择,公安机关无权以刑事程序的立案妨碍民事诉讼程序的进行为由进行推诿,但最高法审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑规定第11条规定:“经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关”;最高法适用刑法第64条批复规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼,或另行提起民事诉讼请求返还财产的,不予受理”。因此在司法实践中民事赔偿诉讼与行政责任追究都不可避免地受刑事判决事实认定与程序进程的实质性影响。



结  语


随着全市场注册制改革已进入关键推进期,证监系统将坚持“建制度、不干预、零容忍”的整体原则,把严监管、防风险、促稳定放到更加突出的位置,着力构建归位尽责、良性互动的生态体系,大力推进执法司法体系“全面升级”。特别是全面深入贯彻“零容忍”方针,发挥好打击资本市场违法活动协调工作小组作用,坚决查办财务造假、资金占用、违规担保及操纵市场、内幕交易等违法违规案件,全面提升大要案查处质效。资本市场已然迎来全面注册制新时代,伴随对应的必将是全链条严管惩治新常态,遵法守规尽职履责才是王道。下面以自创的一首小诗作为本文的结语:


擅自发行集资殇,欺诈上市合谋爽;

假公济私老鼠仓,内幕交易莫猖狂。

违规披露肆意浪,背信弃义恐惶惶;

黑嘴荐股藏棍棒,操纵市场吸血狼。

镰刀收割韭菜慌,股民凄惨天台望;

行刑衔接维权忙,立体追责必收网。




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作者简介

段启俊

首席联席合伙人

中国致公党党员,中国人民大学法学博士,湖南大学法学院兼职教授,一级律师,北京德和衡(长沙)律师事务所主任,长沙市律师协会副监事长,湖南省律师协会刑事专业委员会主任,上海国际贸易仲裁委员会仲裁员,北海国际仲裁院仲裁员,宁波仲裁委员会仲裁员,美国俄克拉荷马城市大学法学院访问学者,曾任湖南省监察厅特邀监察员,长沙市政协委员,兼任湖南省法学会理事,中国刑法学研究会理事,湖南省刑法学研究会副会长,湖南省刑事法治研究会副会长,湖南省华夏廉洁文化研究会副会长,湖南省法学教育研究会副会长,国际刑法学协会暨中国分会会员,湖南省、长沙市政法机关重点案件评查专家,致公党湖南省委法律工作委员会副主任、湖南致公麓商会副理事长等职。


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姜真熙

北京德和衡(长沙)律师事务所专职律师

中共党员,中央司法警官学院法学学士及对外经济贸易大学经济法硕士,湖南律协刑事专委主任段启俊博士金融刑事组骨干律师,拥有证券、期货及基金从业资格,历任知名上市券商投资银行总部及省属国企基金投资平台,券商投行及基金投资业务经验丰富,作为签字律师负责一火科技、华顺人力、洁诺股份、华康生物、亿道信息的推荐挂牌,参与腾龙汽车、仙坛股份、金马游乐等项目首发内核以及京运通、金力永磁及贝达药业的非公开发行,对证券发行与交易领域的业务规范、监管体系及违法犯罪案例有较为深入的理解与研究,擅长并深耕证券发行、交易索赔、行政合规与刑事辩护全流程民行刑一体化证券法律服务。


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