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张宁:虚拟货币涉刑风险与合规治理研究

发布日期:2021-06-10
张  宁

北京德和衡(上海)律师事务所

高级联席合伙人



随着现代信息技术革命的兴起,技术对货币的影响正达到历史上从未出现过的状态。数字货币即虚拟货币运用分布式账本技术、密码学及智能合约,创造了新形态的数字资产与金融工具,对既有的法制与商业实践带来诸多挑战。



一、 虚拟货币的属性界定及监管政策导向


货币是社会一定范围内普遍接受的、能够作为支付结算工具使用的通用信用财产。实体经济数字化、网络化是数字货币发展的基础,网络支付创新催生了数字虚拟货币,网络社区促进了虚拟货币的发展。虚拟货币存在三个特征:第一,虚拟货币是具有一定价值的数字化表示;第二,其货币的地位,即虚拟货币不是由中央银行或者公共权威机构发行,一般是由私人机构发行;第三,虚拟货币是一种支付方式,具有替代性作用[1]。而现阶段,我国现行的法律规范体系中还没有对虚拟货币概念等进行界定。


中国人民银行李波副行长谈及稳定币:“它们是加密资产。如果想让这样的加密资产成为一个广泛使用支付解决方案的话,我们需要一个更加强有力的监管规则,也就是比比特币现在监管要更加严格。因为对于一个由私营企业发行的这种将会作为支付工具的话,稳定币必须要有像准银行或者银行这样的监管规则,来对于这种稳定币的功能进行监管。所以将来任何稳定币如果希望能够成为一个得到广泛使用支付工具的话,必须要接受严格监管,就像银行或者准银行金融机构一样得到严格监管。”因此,未来企业在将稳定币作为支付结算工具,必须有一套规范的支付结算流程,否则,就可能面临着行政处罚,更严重的是有刑事风险。



二、 虚拟货币宜触犯罪名类型


虚拟货币自身的特点、其底层技术—区块链技术的无序发展、不同国家监管安排差异等因素,使得虚拟货币被滥用,存在洗钱、恐怖融资、逃税、非法集资与集资诈骗、盗窃、敲诈勒索等刑事法律风险。在过去的司法实践中虚拟货币涉及八类罪名:危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪。现就常见罪名类型梳理如下:


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(一)洗钱罪


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相关法律规定

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《刑法》第一百九十一条 【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:


(一)提供资金帐户的;

(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;
(四)跨境转移资产的;
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚


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典型案例

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被告人陈某枝,无业,系陈某波(另案处理)前妻。


2018年年中,陈某波将非法集资款中的300万元转账至陈某枝个人银行账户。后为转移财产,掩饰、隐瞒犯罪所得,陈某枝、陈某波二人离婚。2018年10月底至11月底,陈某枝明知陈某波因涉嫌集资诈骗罪被公安机关调查、立案侦查并逃往境外,仍将上述300万元转至陈某波个人银行账户,供陈某波在境外使用。另外,陈某枝按照陈某波指示,在陈某波组建的微信群中联系比特币“矿工”,将卖车钱款全部转账给“矿工”换取比特币密钥,并将密钥发送给陈某波,供其在境外兑换使用。陈某波目前仍未到案。


在此案中,中国人民银行上海总部指导商业银行等反洗钱义务机构排查可疑交易,通过穿透资金链、分析研判可疑点,向公安机关移交了相关证据。


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裁判要点

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上海市浦东新区人民检察院经审查认为,陈某枝以银行转账、兑换比特币等方式帮助陈某波向境外转移集资诈骗款,构成洗钱罪;陈某波集资诈骗犯罪事实可以确认,其潜逃境外不影响对陈某枝洗钱犯罪的认定,于2019年10月9日以洗钱罪对陈某枝提起公诉。2019年12月23日,上海市浦东新区人民法院作出判决,认定陈某枝犯洗钱罪,判处有期徒刑二年,并处罚金20万元。陈某枝未提出上诉,判决已生效。


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典型意义

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本案中,上海市人民检察院向中国人民银行上海总部提示虚拟货币领域洗钱犯罪风险,建议加强新领域反洗钱监管和金融情报分析。中国人民银行将本案作为中国打击利用虚拟货币洗钱的成功案例提供给国际反洗钱组织––金融行动特别工作组,向国际社会介绍中国经验。


(二)非法经营罪


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相关法律规定

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《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪:


(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;


(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;


(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;


(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。


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典型案例

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赵鹏、余晓菡等人涉嫌非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪,将在2021年05月12日杭州市西湖区人民法院审理。赵东利用其自身的OTC平台作为协助,属于帮助信息网络犯罪活动罪。该罪为《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二百八十七条,利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。


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典型意义

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在上述案件中,赵东利用其自身的OTC平台作为协助,属于帮助信息网络犯罪活动罪。该罪为《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二百八十七条,利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。而非法经营罪,在本案中,很大概率是涉及非法销售虚拟货币。


此前,外界纷纷猜测此案犯罪嫌疑人是涉嫌“掩饰、隐瞒犯罪所得”以及“洗钱罪”,而从目前披露的信息来看,并没有这两个罪名。因此,对于涉及虚拟货币犯罪,“非法经营罪”的研究更具有时代代表性。


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律师观点

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目前各类“虚拟货币”、ICO交易平台以及为境内外交易平台提供宣传、引流、支付结算等服务的平台仍较为活跃。根据 2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》等规定,我国目前全面禁止各类虚拟货币交易平台从事相关业务[2]。根据该公告,是否即可认定上述行为构成非法经营罪还存在一定争议。非法经营罪本质是违反国家专营制度,只有存在合法经营,才能有非法经营的问题。按照支付结算条例,虚拟货币和人民币兑换不属于支付结算业务,人民银行两个非银支付办法也是资金以非银行第三方通道结算认定为支付结算,支付结算仍是通道业务,其通道两头是合法的资金及其他金融表现形式,比特币、以太币等属于国内禁止的虚拟货币,仍属非法产品,也不应该是支付结算行为,故应该认定为诈骗或洗钱犯罪等其他罪名;若今后虚拟货币被官方认可,可以认定为支付结算,相关行为才有可能构成非法经营罪。


(三)组织、领导传销活动罪


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相关法律规定

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《刑法》第二百二十四条之一


组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。


《最高人民检察院、公安部刑事案件立案追诉标准规定(二)》


第七十八条 [组织、领导传销活动案(刑法第二百二十四条之一)]组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。


本条所指的传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。


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典型案例

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被告人曹映清等人参与有关虚拟货币“霹克币”交易的投资项目,宣称该项目系“德国优联国际公司”推出的网络虚拟货币,投资者通过缴纳一定费用获取官网注册账号,使用该账号登录官网后根据“霹克币”的实时价格租赁不同级别矿机进行为期一年的虚拟货币投资,期间投资者每日可取得所租矿机“挖矿”所得的固定静态收益(约1.6至70个/日);同时,投资者还可以发展大、中、小三个下级市场,按租赁矿机类型分别放置于大、中、小三区,并根据中、小两区的业绩(下级市场每日“挖矿”取得“霹克币”的静态总额)系统每天返6%至30%不等的动态收入。其后,曹映清、张露(另案)直接或间接发展了莫伟才、李勇、宋红岩等人参与。为发展下级市场,曹映清与张露等人先后在望江公园、成华区文德路上行东方小区三楼会所等地宣传“霹克币”项目,逐渐在成都地区发展起以曹映清和张露为主的“德一系”成都团队。经统计,其组织内部参与传销活动的人员在30人以上,层级在3级以上。2016年5月,“霹克币”贬值后,曹映清等又陆续推广了“理特币”“摩哈币”等虚拟货币投资项目,运营模式与“霹克币”基本相同。


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裁判要点

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成都市成华区人民法院判决认为:被告人张露参与涉案的虚拟货币投资后,在成都地区发展了自己的投资团队,伙同被告人莫伟才、傅政宏、李勇、宋红岩先后在成都市望江公园、成都市成华区上行东方会所三楼,多次进行“霹克币”“理特币”“摩哈币”等网络虚拟货币投资之宣传、交流、讲解,并以投资上述网络虚拟货币为名,要求参与者投入资金,获得加入会员的资格,后按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员(矿机)的数量作为计酬或者返利依据,以固定产币量、虚拟货币动态增长、夸大盈利前景等形式引诱参加者继续发展他人参加,投资租赁矿机,骗取财物,形成了人数30人以上层级3级以上的团队,扰乱经济社会秩序,五被告人的行为均已构成组织、领导传销活动罪。


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律师观点

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本罪的标准行为模式为:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序”。


事实上,一个标准、真实的ICO融资方式与传销犯罪的区别不仅在于对层级的要求,还包括收益分配模式的不同。传销的收益方式通常包括静态收益与动态收益,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,本质上为借新还旧的庞氏骗局。ICO或虚拟货币二级市场的参与者并不依靠发展下线人员获利,而是靠公开的市场交易操作或行情涨跌[3]


在我国广大的基层地区及中老年群体中,最为活跃的其实是打着ICO、虚拟货币理财或矿机销售为幌子的传销活动。如以一定的虚拟货币、区块链矿机为商品或服务,要求参与者缴纳费用或提供有经济价值的法币、虚拟货币方能参与虚拟货币的分红、挖矿或认购。传销者同时要求参与者积极发展下线,前期参与者的利润收益以后期发展的人员数量和投入为计算,该模式可较为明确的认为是以虚拟货币为幌子从事的传销犯罪活动。


(四)危害税收征管型犯罪


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相关法律规定

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《刑法》第二百零一条:【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额30%以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。


对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。


有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。


第二百零二条 【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。


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律师观点

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目前无此类案件记录。但在实践中,破坏外汇管理秩序犯罪行为通常呈现两种形式:一种是采用原始取得方式,通过境内账号以人民币为计价单位投入经济成本进行大规模的“挖矿”,在获取一定存量虚拟货币后,以境外账号实现存蓄网点转移;另一种是采用继受取之方式,利用虚拟货币兑付平台展开跨境兑付,在购买虚拟货币时使用人民币进行支付,而卖出虚拟货币时则以外币作为提现币种。


因上述行为均间接涉及到规避外汇管理,实现非法获益情形。结合我国现行刑法中所规定的涉汇犯罪,主要表现为逃汇罪与骗取外汇罪。逃汇罪的主体多限于公司与企事业单位。虽自然人并没在该罪名禁止主体之列,但若自然人通过参与运营平台将比特币非法兑付,则视为违规经营兑付平台,从而适用非法经营罪。而在骗取外汇罪中,无论主体如何,但凡利用虚假凭证、单据向外汇指定银行骗取外汇优惠行为,均存在适罪风险。



三、虚拟货币市场现状分析


虽然目前囿于虚拟货币是虚拟商品,允许个人参与,但不允许任何金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务,包括不得将比特币作为投资标的,不得发行与比特币相关的金融产品,不得承保与比特币相关的保险业务等等。但未来可作为投资工具,意味着这一禁止性规定将会被打破,虚拟货币很有可能和股票、期货等类似成为金融衍生品。更重要的是将会有更多的企业、公司开展与虚拟币相关的业务。


虚拟币如果和目前国外的趋势保持一致发展成为金融衍生品,国家很有可能会对经营虚拟货币的机构颁发牌照,纳入行政许可监管范围。同时,如果机构开展虚拟币业务,误被定为空头集资或者是割韭菜的传销骗局,那么机构以服务于实体投资,论证实体投资项目的可行性将会是一条重要的辩护途径。因此,机构开展虚拟币业务,必须要有可供支撑的实体项目!



四、合规治理谏言


在虚拟币未来发展趋势之下,将会有越来越多的企业、公司开展与虚拟货币相关的业务,将会有更多的发展机遇,但不容忽视的是必须要有合规意识,尤其是提前做好刑事合规风险防控,以积极健康的身份迎接虚拟币的发展机遇。目前,最高检已经启动了涉企犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的合规监管试点工作,并确定深圳市宝安区检察院等六家检察院作为刑事合规试点单位,做好虚拟币业务的合规,能够在企业面临刑事风险时,争取到不捕、不诉、不判处实刑。


注释:

[1]李兰英:《虚拟货币洗钱犯罪的风险剖析及治理策略》,载于《贵州省党校学报》,2021年第2期,79页。

[2]胡春健、陈隆鑫,《涉虚拟货币领域刑事犯罪研究》,《上海法学研究》集刊(2020年第20卷 总第44卷)--上海市检察院文集,31页

[3]虞思明、李俊杰,《区块链虚拟货币合规风险及刑事实务认定》,《MHP君悦评论》 君悦律师事务所2020-01-15期




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作者简介

张  宁

北京德和衡(上海)律师事务所高级联席合伙人

张宁,中国政法大学法学硕士。2012-2016年期间担任金融公司的法务工作,参与公司对外项目合作架构设计、风险防范、公司管理。2017年加入德和衡以来,专注公司治理、企业刑事合规、金融诉讼及金融犯罪辩护。在金融诉讼和金融犯罪领域积累了丰富的经验,尤其具备金融刑事辩护及刑民交叉案件处理的实操经验;在经济犯罪的辩护工作中善于结合时事政策法规,运用创新的辩护思路为被告人争取最佳的解决方案;现致力于研究企业刑事合规体系建设及金融公司刑事风险防范完善。服务的客户行业领域包括:银行、融资租赁公司、互联网金融公司、金融科技公司等。


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