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娄万锁、宋宇凡:合规经营,行稳致远 | 企业刑事合规系列谈01

发布日期:2021-07-14
娄万锁

北京德和衡(上海)律师事务所

联席合伙人


宋宇凡

北京德和衡(上海)律师事务所

执业律师



6月3日,最高检举行“依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处”新闻发布会,发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》以及企业合规改革试点典型案例,并现场回答记者提问。“笔者团队律师在为众多企业提供法律顾问服务中,一直高度重视企业刑事合规方面的法律问题研究,并对面临刑法规制的涉案企业提供了大量专业法律服务。笔者团队律师对最高检启动的企业合规改革试点工作以及此次发布的《指导意见》高度关注,从今日起推出系列文章—企业刑事合规系列谈,首篇文章是娄万锁教授主笔的《合规经营,行稳致远|企业刑事合规系列谈01》


2021年6月3日,最高人民检察院会同司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会等九部门发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称“《指导意见》”),该法律文件的出台,意味着我国企业刑事合规改革进入了新阶段,将对企业产生深远影响。


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一、企业合规的内涵


所谓企业合规,也称企业刑事合规,是指那些已经构成犯罪的涉案企业,检察机关将其作为合规考察对象,责令其制定有效合规计划,改善企业内部制度建设,如果在监管期制度整改有明显成效,期满则对其作出不起诉的决定。


有些企业积极配合推行企业合规计划,对其管理制度进行了认真整改,消除了企业管理上的制度漏洞和隐患,有效地预防了企业再次犯罪的发生。


企业合规并非人为“出罪”,放纵犯罪。有些企业虽然对外表现出违法行为,但如果企业内部有着有效的合规计划,违法行为系员工个人之所为,其行为不符合公司内部运行机制,那么企业就不该受刑事法律的否定评价。企业合规是更加精准厘清企业行为与员工行为,企业责任与员工责任,刑法从 “对企业及其员工的全面否定”转为 “仅对属于自然人犯罪的员工行为 ( 包括企业高管) 单独否定”,即仅以自然人犯罪论处。


有效的企业合规制度将带来企业效果与社会效果的统一。接受合规考察的涉案企业一旦有效实施合规计划,就可以获得无罪处理,避免上企业信用、贷款等黑名单,从而免遭灭顶之灾,大多数企业都会积极履行合规义务,有利于企业“痛改前非”,重新整装出发。对社会整体来说,企业合规阻却了大部分企业因涉嫌刑事案件而破产倒闭,员工失业,从而规避了一定的社会风险。


适用企业合规考察一般具有四个基本特征:


一是企业依据刑法已经构成特定的犯罪;


二是企业自愿认罪认罚,积极配合调查,认真采取补救挽损措施,并具有进行制度整改的意愿;


三是检察机关将企业纳入合规考察的对象,责令其聘请外部独立监管人,在考察期内建立和推行合规管理体系;


四是经过合规考察,检察机关对于建立有效合规计划的企业,作出不起诉的决定,从而免除其刑事责任。


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二、企业合规制度的缘起与发展


最早确立合规考察免责制度的是美国, 20 世纪 90 年代以来,美国涉嫌犯罪的企业经过与检察机关协商后达成协议的,可以在缴纳高额罚款、积极配合、有效补救的基础上,在商定的合规考察期内实施有效合规计划,检察机关根据企业推行合规管理的效果,作出是否提起公诉的决定,确立了暂缓起诉协议和不起诉协议制度。


随后,西方其他国家也相继确立了“暂缓起诉协议制度”。如意大利 2001 年 6 月 8 日颁布第 231 号法令第 6 条规定,如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行,公司可以免于承担责任。但公司管理体制足以免除其责任的证明责任由公司来承担。


英国 2010年 《反贿赂罪法》第 7 条 (2) 规定,如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序,则构成辩护理由,免于承担刑事责任。


从国外法律制度的发展趋势看,企业合规制度是一项比较有前景的制度。我国启动企业合规比较晚。2020年3月,最高人民检察院在上海浦东、金山,江苏张家港,山东郯城,广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。试点检察院对民营企业负责人涉经营类犯罪,依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议。


2021年4月,最高人民检察院又启动了第二期企业合规改革试点工作,试点范围涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省(直辖市),试点省级检察院根据本地情况自行确定1至2个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。第二期试点工作重点则是,起草企业合规第三方监管机制建设指导意见,推动建立国家层面的企业合规第三方监管机制。


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三、企业合规第三方监督评估机制的理论背景


1.刑法的谦抑性原则


此次最高人民检察院通过两期试点,由最初的6家基层检察院推广至10个省(直辖市),由点及面,循序渐进的模式,与前几年试点认罪认罚从宽制度的模式如出一辙,均是通过不断试点,总结经验,进而形成理论成果,最终上升为法律条文。此番试点顺利的话,涉案企业刑事合规第三方监督机制与扩大附条件不起诉范围的内容,会在未来《刑诉法》等相关程序性法律法规修订中予以充分体现,这与刑事立法层面的刑法谦抑性原则具有高度一致性。


国家在惩罚犯罪和保护法益的过程之中,对犯罪人所适用的刑罚,只要能够达到特殊预防和一般预防的目的就已足够,过之则无益,甚至过犹不及。从企业合规引入公诉制度的路径来看,不仅有着保护民营企业的政策考量,也有着改造民营企业经营模式、进行除罪化改造的考虑,最终实现减少和预防民营企业犯罪的积极效果,发挥检察机关在参与社会治理中的积极作用。


将企业合规引入公诉制度,与认罪认罚从宽制度有相近之处,不论是企业法人还是自然人,触犯刑法后的认罪态度和整改措施均是当前司法机关重点关注方面,一个能够改过自新的“好孩子”,自然比一个屡教不改的“坏孩子”能容易获得惩戒者与社会的宽恕和接纳。


2. 组织责任理论


企业是一种具有法律拟制人格的商业组织,“组织责任理论”认为作为组织的企业有自己独立的意志,企业责任不依赖于自然人的行为和主观过错而发生,因此也有着自己独立的犯罪故意或过失。以往司法实践大多以 “是否以单位的名义”和 “单位是否从中获益”作为定罪根据,忽视了企业作为组织体的特性,在很多情形下,有些员工虽然以单位名义实施危害行为并客观上给单位带来利益,但实际上员工的做法是违反企业内部治理要求、为企业管理活动所排斥的。


如果企业内部治理结构健全、能够依法依规行事,就可以有效制止自然人实施危害行为,即使自然人实施了危害行为,也与单位没有关联,企业责任和企业成员的责任应当是相互分离的。


在单位犯罪中引入组织责任理论,单位既可以独立于其内部员工而不承担刑事责任,也可以因其在预防员工违法行为方面的不作为而追究其刑事责任,促进“严管”制度化,防范“厚爱”被滥用。


3.第三方监督评估机制


涉案企业合规第三方监督评估机制,是指人民检察院在办理涉企业犯罪案件时,交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织,对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定,提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。


检察机关主动引入独立的外部专业机构和专业人员协助检察机关进行合规监管工作,这是继法院确立破产管理人制度之后,我国司法机关引入外部专业力量协助司法监管的又一制度创新。如何督促这些合规监管人提供称职的合规监管工作,如何督促合规监管人遵守职业行为守则,防止出现与被监管企业发生不正当的利益输送问题,这将是制度完善过程中亟需解决的重大课题。


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四、《指导意见》的主要内容


指导意见以习近平新时代中国特色社会主义思想和习近平法治思想作为指导思想,注重准确把握企业合规改革试点的基本内涵,确保严格依法推进试点工作,注重加强顶层设计,形成改革合力,注重总结试点经验,留出改革空间。


《指导意见》分四章,共20条。第一章(第一条至第五条),对第三方机制的总体要求和原则作了规定。其中,第一条明确了第三方机制的定义;第二条明确了第三方机制建立和运行的原则;第三条至第五条明确了第三方机制的适用范围、适用条件和不适用条件。


第二章(第六条至第九条),对第三方机制管委会的组成和职责等作了规定。其中,第六条、第七条规定了国家层面第三方机制管委会的组成部门、具体职责以及联席会议机制;第八条明确试点地方组建本地区的第三方机制管委会并建立联席会议机制,本地区第三方组织及其成员的管理、监督、检查职责;第九条规定了巡回检查制度。


第三章(第十条至第十八条),对第三方机制的启动和运行作了规定。其中,第十条明确了启动第三方机制、组建第三方组织的程序;第十一条、第十二条明确了涉案企业提交合规计划以及书面报告合规计划执行情况的具体要求;第十三条明确了第三方组织进行合规考察的具体要求;第十四条、第十五条对检察机关的合规运用以及检察建议、检察意见、检察听证等作了规定;第十六条至第十八条明确了参与合规各方的职责和权利义务。


第四章(第十九条至第二十条),对监检衔接以及指导意见的效力作了规定。


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五、涉案企业如何运用企业合规维护自身权益


1、企业合规对涉案企业来说,意味着“不起诉”的理想结果,但这种结果的取得并非无所作为而自然获得的。涉案企业首先要在专业人士的帮助下,制定如进出口贸易、环境资源保护、反商业贿赂等专项合规计划,提交给检察机关审核;


2、配合检察机关对企业原有的商业模式和经营方式进行有效改造,消除原有的违法、违规乃至犯罪因素。从公布的典型案例江苏省张家港市L化机有限公司涉嫌污染环境罪一案看来,在企业合规建设过程中,检察机关会同有关部门,对涉案企业合规计划及实施情况进行检查、评估、考察,引导涉案企业实质化合规整改,取得了明显成效。


3、寻求专业人士指导,避免企业合规走过场,形成合规长效机制。在上海A医疗科技股份有限公司、上海B科技有限公司涉嫌虚开增值税发票罪一案中,检察机关建议企业进一步强化合法合规经营意识,严格业务监督流程,提升税收筹划和控制成本能力,并组织合规建设回头看。根据检察机关的建议,涉案企业聘请专业人士进行税收筹划,大幅节约生产经营成本,提高市场占有份额。并逐步建立合规审计、内部调查、合规举报等有效合规制度,堵塞原有的管理漏洞,完善合规管理体系,促使企业从上到下遵循法律法规进行各项经济活动,实现企业 “脱胎换骨”。




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作者简介

娄万锁

北京德和衡(上海)律师事务所联席合伙人

复旦大学法学博士,上海海关学院海关法律系副教授。主要研究海关政策、海关行政执法、走私犯罪、关检融合等,处理过多家国际物流企业的对外贸易纠纷,参与多家房地产企业代理土地出让、工程款结算、房屋交付等事务的谈判和诉讼,担任某大型中央在沪金融企业法律顾问,曾担任某著名跨国日资企业涉嫌走私普通货物、张某固体废物走私、李某销售假冒注册商标商品等案件的辩护人,有丰富的诉讼和非诉讼法律经验。


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宋宇凡

北京德和衡(上海)律师事务所执业律师

毕业于辽宁大学,现就职于北京德和衡(上海)律师事务所,从事涉海关法律服务和外贸法律服务的实务工作和研究。代表客户处理多起国际货物买卖、外贸代理、国际结算、海商海事等方面事务,并参与走私犯罪等各类型经济犯罪案件辩护工作,均取得较为理想的成果。目前为身边外贸企业提供常年法律服务,与顾问单位一同成长,共享我国外贸行业的繁荣与硕果。


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