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黄振达:国企并购重组中的专项法律问题思考——以国企混改和《国有企业公司章程制定管理办法》应用为主线

发布日期:2021-10-12
黄振达

北京德和衡律师事务所

高级合伙人




目录


一、国企混改的时代背景述评和国企混改政策文件体系简述


(一)国企改革的最新时代背景述评

(二)国企改革政策文件体系框架


二、国企并购重组中的法律概念、框架体系与问题思考


(一)国有企业改制重组中常用的几个法律概念辨析

(二)国有企业并购重组中涉及的法律与政策框架体系

(三)国有企业并购重组与混改计划中引发的理论争鸣与问题思考


三、党组织在公司企业中的定位、功能和政策法律依据


(一)宪法依据

(二)党组织在公司活动的合法性依据


四、实践中的党组织和公司“三会”治理模式的平衡做法和问题思考


(一)实践中一些特色做法介绍

(二)法律位阶与政策文件的效力等级的立法完善与思考建议

(三)企业党组织在公司组织中的法律定位亟待明确

(四)基于法律与合规性的律师提示



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一、国企混改的时代背景述评和

国企混改政策文件体系简述


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(一)国企改革的最新时代背景述评


改革开放以来,国有企业改革始终在进行当中,并成为经济社会改革的核心之一。2020年中央全面深化改革委员会第十四次审议通过的《国企改革三年行动方案(2020-2022)》,掀开新一轮国企改革大幕,即国企混改行动计划,也包括监督考评、激励机制改革等配套体系。


一方面是国企之间的内部合并重组;另一方面是国企与民企、外企之间的合并重组,包括上市公司主体参与其中的合并与分立等。由此形成若干千亿级配套的国企改革专项产业基金,助力国企混改进展。截至目前,国有资本运营公司先后发起6只基金,总规模9000亿元。例如。中国国新集团公司,发起设立的系列基金,中国国有资本风险投资基金、国新央企运营投资基金、国新国同基金、国新建信基金、国企“双百”行动发展基金、国新科创基金。中国诚通集团发起设立的中国国有企业结构调整基金。


1、具体而言,本轮国企混改的具体模式主要表现为


(1)国企子公司层面的混改,保留国有绝对控股权。

(2)上市公司层面国有股权下降50%以下,董事会席位降半数。

(3)公司控股股东和实际控制人发生变更,国有股权真正出让。


2、对本轮国企混改的阶段性评价


(1)完全已经高度市场化竞争性行业,且民企占优的行业领域,例如纺织、轻工业、计算机行业等,混改是顺势而为。市场化改革加政府政策支持,水到渠成,难度较小。

(2)七大垄断性领域将是改革的重点难点,主要是指电力、油气、铁路、民航、军工、通信。


3、本轮国企混改的焦点与困境


(1)国有企业担心国有资产流失并承担责任。

(2)其他所有制经济主体也担心产权得不到合理保护,未来被强制征收,企业经营自主权是否得到依法保障。

(3)混改中的民营经济权益未来的继承是否存在变数,继承人是否还能够与国资一起继续友好合作下去,未来民企退出机制是否顺畅等等。


4、对国企混改三年行动计划的理解和思考


我们理解,本轮国企混改的本意是希望加强现代企业制度体系建设,强化依法经营管理的法人治理结构能力建设。努力培育适格,有担当的职业经理人队伍体系和干部队伍。尊重企业“三会”制度。


为确保这个目标和制度体系实现,创新提出并强化企业党委工作机制,切入企业管控流程具体实践,起到“关键少数人”和“程序前置”的强制目的。这个党委入章程文件,究竟是长期性还是阶段性的,也是有待后期观察。


如何置入上市公司,尤其境内外两地、三地上市公司,实现信息披露和章程法律文件修订,也是值得研究的。其法律后果,也是值得关注。例如对于国内的诉讼和仲裁、境外的交易争议和境外仲裁,“党委入章程”如何能够作为证据,作为授权体现,并成为私法意义下的有效的商事行为和商事法律后果。如果败诉的裁决结果,根据《纽约公约》入境申请裁决承认与执行,是否可以得到中国司法机关的确认与执行或者因为违反中国社会的公共政策而否决之?


本轮国企混改引发的有关问题值得我们思考。例如,(1)经过混改,究竟是国资控制合并的报表范围扩大了,还是缩小了?(2)公司制改革以及公司章程的属性究竟是意思自治的私法属性还是强制性要求的公法属性?(3)公司法修订的指导原则究竟是商法属性还是公法强化下的指令性法律?(4)有无必要将国有企业法作为公司法的特别专章纳入其中立法完善?这些理论性重大问题决定了未来立法改革、司法改革、公司改革的进程和路径。


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(二)国企改革政策文件体系框架


我们经过仔细排查,总结出了涉及本轮国企改革政策文件体系框架如下:


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二、国企并购重组中的法律概念、

框架体系与问题思考


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(一)国有企业改制重组中常用的

几个法律概念辨析


根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》,2018年第四次修订)、《企业国有资产法》(2009年)、《企业国有资产交易监督管理办法》(2016年)、《企业国有资产监督管理暂行条例》(2019年修订)等相关法律、法规梳理,主要包括的国有经济主体概念为国有独资公司、国有全资公司、国有控股公司(包括国有绝对控股和国有相对控股)。但如下具体法律概念需要在实践中加以识别和界定。


1、国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。


2、国有全资公司,是指政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。


3、国有控股公司的范围则更加宽泛,国有资本持股超过50%(即国有绝对控股),或者国有资本未超过50%,但国资委第一大股东,并且与其他国资成分合计超过50%,或能够通过协议控制企业的(即国有相对控股),以及上述两类公司的子公司,均属于国有控股公司的范畴。


4、国有企业是全民所有制企业。国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。这里面包括了央企和地方国企两个层面。


5、国家出资企业。是指国家出资的国有独资企业(全民所有制企业)、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。


6、企业改制是指,(1)国有独资企业改为国有独资公司;(2)国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司(符合本轮混改要求);(3)国有资本控股公司改为非国有资本控股公司(符合本轮混改要求)。


7、企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。(对于参股企业的资产权益性质认定存在一定争议)


8、控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股份总额百分十五十以上的股东;出资额或股份虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。


9、实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。


10、关联关系,是指公司的控股股东、实际控制人董事、监事、高级管理人员与直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。


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(二)国有企业并购重组中涉及的

法律与政策框架体系


1、《中国共产党章程》

2、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)组织示范法

3、《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)


我们认为,根据我国宪法,我国的社会主义市场经济体系建立在以公有制为主体,多种所有制并存发展的经济模式上。国有经济才是我国目前经济社会发展主体。我国规范国有企业的专门法律规范是《企业国有资产法》(2008-10-28)以及配套的国有资产评估、国有资产监督、国有资产交易监督、上市公司国有股权监督管理办法等附属法规、规章。当然,国有企业公司制首先要满足我国公司法的一般性规范要求,但是其在具体公司治理结构、监督体系、审批制度上具有特定程序性、权限性要求。违反这些制度体系,其国有公司的商业行为和组织行为将是不合规的或者是无效的,并可能受到党纪国法严惩。


而对于资本市场上市的股份制公司,我国还有专门的《证券法》(2019-12-28)、《证券投资基金法》(2015-4-24);对于破产企业,我国还有《企业破产法》(2006-8-27)。除此之外,对于特定行业公司,我国还有专门的部门法予以规范和约束,例如:商业银行法、保险法、民用航空法、海商法、环境保护法等规范。对于违反上述公司法和公司运营要求,触犯国家法律、法规、规章,涉事公司将面临行政、民事、刑事处罚。这些法律、法规、规章共同构成完整意义上的我国公司法立法规范与管制体系。


《公司法》与上述其他法律之间的逻辑关系、价值导向、驱动因素等需要未来在公司法的立法修订中进一步澄清。否则,在我国经济社会中起主体作用的国企、上市公司、专业金融机构和社会公共服务企业,例如银行等金融机构、航运企业和航空企业等等,反倒不是公司法主要规范的范围,因为还有更加具体的专门法、特殊法在发挥核心规范和约束作用。这实际削弱了公司法作为商法的核心主导地位,导致普通法的价值作用极为有限。


除此之外,我们认为国企的国际合规,也是本轮国企改制框架法律政策体系的重要内容和应有含义。国企承担了国家主要的对外投资和贸易往来业务,除了遵守中国法律政策之外,还需要遵守国际合规义务和国际法律规则,否则仍然面临国际不合规、国际违约、国际违法的惩处。由此带来的损失同样面临国有资产流失责任追究。


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(三)国有企业并购重组与混改

计划引发的理论争鸣与问题思考


我们认为,本轮国企混改行动计划在经济学和法学研究领域主要涉及如下三个问题的争鸣。


第一个问题,国有企业的专门立法是否需要在新公司法修订中专门保留、强化或者剔除,成为专门国资法。第二个问题,公司企业产权制度理论。第三个问题,契约理论和不完全契约观点分享。


公司制度理论主要是制度经济学理论和公司法学基础理论的交叉,并由此诞生了法经济学交叉学科。公司法的主要理论基础实际有很多。其中,公司契约理论,属于法经济学的一个主要理论流派。根据该理论,认为公司不是一个独立实体,而是可以分解为各公司组织参与人之间(股东、投资人)设定的权利义务关系,该关系通过明示或默示契约组成的契约体系网。而公司法的目的就是减少契约体系运营机制中的交易成本,其主要特征是强调契约之间的任意性规范而非强制性规范,即强化了契约的私法属性。


公司的契约理论中,不完全契约理论即格罗斯曼-哈特-莫尔理论或称之为GHM模型,这一点对于法律人士尤其律师更为重要。它意图说明,即使我们穷尽所有能力仍无法制定一个一劳永逸的安全契约,契约风险如影随形,一体两面。该理论认为,人们不可能事前预料到未来所有可能出现的情况;即使预料到了,也不可能在契约中完全明确写出来;或者即使写出来了,争议发生时,因为法庭无法证实确认关键事项,或者实现该契约意图的监督成本、时间成本、机会成本等过高而变得无法执行。最终决定这些争议的基础在于剩余控制权和剩余价值索取权,即价值索取权是谁的?这是依靠投票权多数决甚至是全数决等决定的。法律不能强制代替这些公司实现内部治理程序。


公司契约理论和法经济学理论目前是英美法系公司法研究主流范式,并逐渐影响世界,包括对中国影响较大。原本该理论主张契约自由原则,强调公司的意思自治和私法属性。作为标准契约条款,公司法的性格特征主要是任意性而非强制性,国家不宜干预公司事务。但是到目前为止,这种基本的理论主张与现代公司企业组织和公司法实践出现冲突。特别是大型公众公司、上市公司、公共服务企业等,社会责任日渐强化,公司丑闻和金融危机频发,社会责任尤其公共秩序和公共利益成为国家公法介入公司治理的强力手段,而制定完善公司法就是国家公法适当的介入公司治理的有效方式,例如对于环境污染、财务造假、中小投资者利益损害保护、公共利益损害等事由,国家公法主动介入调整等。这个变革过程中主要存在两个突变,一是股东利益至上原则受到冲击,强调了企业的社会责任。二是国际社会共识是加强对公司组织的监管,而不是弱化监管。这是未来公司商事组织面临的结构性规范调整变化的趋势。


基于上述三个问题,引发如下思考。


1、我们认为,经济学角度,对于经济社会秩序的价值指引实际是效率优先、兼顾公平的首要原则。而民商法对于社会秩序价值的指引应该是公平正义为首要原则。这两个维度的价值观不一致,导致对于商事契约精神和合同的理解也不同,因此产生了概念混淆下的立法错位和司法模糊。


而对于国有企业的党组织纳入公司章程,则形成了第三种观点:实现党对企业的绝对领导。这种模糊性的盖然性实际导致公司法、民商法意义下的财产性权益和人身属性的股东资格之争、股东之间侵权之争,更加模糊,司法能否立案保护、审判裁定也是一个问题。尤其涉及对国际争议裁决的承认与执行,未来有待观察。依据最新的一份司法判决书,即新疆维吾尔族自治区高级人民法院(2021)新民终158号判决书,法院认为“是否经过‘三重一大’程序是国有企业内部决策程序,并无法律规定违反‘三重一大’程序的行为无效,故当事人以案涉协议的签订、履行未经过‘三重一大’程序故无效的意见,法院不予采纳”。


由此案可以看出,司法目前对于党委入企业章程,以及“三重一大”程序前置是否必然导致合同未经过这个程序而归于无效,是持否定态度和慎重态度的,毕竟涉及善意第三人、合同相对人的合法利益问题,尤其对于涉外合同业务更是如此。


2、公司并购与重组是市场经济社会商事组织之间的资本性交易模式。其在并购重组协议中往往涉及对公司未来治理结构的约定。因为这些公司治理问题应当属于公司章程规范内容,章程才是公司组织中最具有法律效力的最高等级治理文件。并购协议与公司章程约定(党委前置程序)冲突如何解决,是否有效还是效力待定?究竟应该适用合同法还是公司法、抑或侵权法? 


党组织入章程的政府规章,其法律性是组织法还是行为法?是组织要件,还是行为要件?不成立党组织,是否工商年检备案都要审查或者否决?是否因为章程没有实现党组织的建设规范内容,而否决企业的正常商业行为、合同效力?  


3、我们认为,总体而言,《民法典》和《公司法》都是“私法”性质下的法律,但是民法典和公司法中已经愈来愈多地体现了国家公法介入的趋势。最为需要反思的是公司法体系下的其他部门法律的属性定位,例如企业国有资产法、商业银行法、信托法、民用航空法等,不可能认定为是私法,其公法性质更为明显,属于典型的管制法。以“意思自治”为核心特征的私法领域,正在不断受到公法的介入调整,这本是一个不争事实。问题关键就在于,契约的意思自治与公法治理调整的边界如何相对清晰的划定?而划定这个边界的立法和司法价值考量究竟是什么?这个考量还可能是一个渐进的变动中的考量,那么其指导原则和原理是什么?“谦抑性”这个术语在运用之处,其本意是合理界定公法对社会关系的介入程度;就私法而言,公法在设置强制性法律规范时应当保持应有的谦抑性,防止公权过度干涉私法主体的意思自治。”[1]即私法规范中的公法性条款的约束、条件、行权框架应当限制在一定区间范围,且通常不能主动发起适用。而本次党组织入章程的政府性规章文件,则是罕见的主动发起强制,是否一定是效力性强制抑或管理规范性强制?目前不能得出最终明确结论,有待未来立法修订和个案判决指导。


伴随私法日渐崛起,公法也在逐步扩大管制领域,以维护公共秩序价值、公序良俗精神、公平与诚实信用原则、维护社会主义核心价值观、生态文明原则等为契机,民法典修订中体现出来的公法强化思想,证明了公法介入私法的趋势和价值指引原则这也成为公法介入提供了立法依据。


我们认为,如果说《公司法》属于私法,那么《公司法》更应该定义为——公司组织的法人治理结构示范法,因为对于公有制经济为主体的国家,我们的国企大多主要受制于各种专门管制法,唯在于公司法人治理结构上主要适用于公司法。


4、司法实践中基于商事决议、商事争议体现出来的公、私法平衡管制思想总结和律师提示。


我们认为,对于公司组织的投资并购行为,主要适用于私法和契约精神。但是对于国有企业股份或资产转让、对于外资企业股份转让、对于金融机构或重要民生、公共服务企业、基础设施类企业的转让,需要一定行政主管机构的行政审批,合同才能生效执行。这一点也体现出了公法管制、公私平衡的性质。[2]那么,党组织在国有企业中的强制设置并强制性纳入公司章程之中,明确党组织决议是“三会”行使的前置程序,我们也可以理解为内部的预核准制度,也无不可。


该份政府文件引发的法律争议主要在于,这份规章性文件和公司法、合同法等基本法律冲突后的效力等级、效力取舍能否让各方服从判决。混改时代的民企股东,外企股东基于股东会决议或者董事会的全数决情况下,具备否决党组织进入章程或者股东会议全数决情况下的一票否决机制。反之亦然。党组织纳入章程,如果违反这份文件,是否属于违反公共政策?是否属于违反效力强制性规定还是管理强制性规定?这都是认定争议和协议无效、可撤销、实质性违约的定性问题。


公法介入,干预了私法领地,是否一定就是影响了自由市场经济?私法是否属于完美的市场经济下的法律规范?尽管合同自由和契约精神、意思自治是由来已久的法律原则。人们直到20世纪60年代才认识到,私法规定其实也可以对自由商品流通和其他合同自由产生阻碍效果,因此欧洲法律趋同与统一也延伸到私法领域。事实上,国际贸易公约正是基于规范和部分强制统一标准方式,介入贸易自由和契约自由,实现公权力的适度干预,才形成今天高度自由市场经济框架,包括世界贸易组织、国际货币基金组织、世界银行等组织均是以实现规范和管制并举的模式,实现鼓励、支持合同自由。[3]


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三、党组织在公司企业中的定位、

功能和政策法律依据


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(一)宪法依据


宪法明确:任何政党和组织都要在宪法下开展活动。我国坚持以公有制为主体、多种所有制并存发展基本经济制度。公有制经济分为全民所有制和集体所有制。全民所有制经济就是国有经济。


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(二)党组织在公司活动的

合法性依据


1、从法律层面来看,《中华人民共和国公司法》(2018年修正,以下简称《公司法》)的规定为党组织根据中国共产党章程内容参与国有企业开展活动提供了合法性的依据,但是无直接法律对党组织进入国有企业治理结构进行详细规范。根据《公司法》第十九条,“在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”


2、根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(国办发〔2017〕36号),“要明确党组织在国有企业法人治理结构中的法定地位,将党建工作总体要求纳入国有企业章程,明确党组织在企业决策、执行、监督各环节的权责和工作方式,使党组织成为企业法人治理结构的有机组成部分。要充分发挥党组织的领导核心和政治核心作用,领导企业思想政治工作,支持董事会、监事会、经理层依法履行职责,保证党和国家方针政策的贯彻执行。”


“积极探索党管干部原则与董事会选聘经营管理人员有机结合的途径和方法。坚持和完善双向进入、交叉任职的领导体制,符合条件的国有企业党组(党委)领导班子成员可以通过法定程序进入董事会、监事会、经理层,董事会、监事会、经理层成员中符合条件的党员可以依照有关规定和程序进入党组(党委);党组(党委)书记、董事长一般由一人担任,推进中央企业党组(党委)专职副书记进入董事会。在董事会选聘经理层成员工作中,上级党组织及其组织部门、国有资产监管机构党委应当发挥确定标准、规范程序、参与考察、推荐人选等作用。积极探索董事会通过差额方式选聘经理层成员。”


3、《中国共产党章程》(2017年10月24日通过)第三十三条,“国有企业党委(党组)发挥领导作用,把方向、管大局、保落实,依照规定讨论和决定企业重大事项。国有企业和集体企业中党的基层组织,围绕企业生产经营开展工作。保证监督党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行;支持股东会、董事会、监事会和经理(厂长)依法行使职权;全心全意依靠职工群众,支持职工代表大会开展工作;参与企业重大问题的决策;加强党组织的自身建设,领导思想政治工作、精神文明建设和工会、共青团等群团组织。”


4、根据《中国共产党国有企业基层组织工作条例(试行)》(2019年12月30日发布)第三章规定,国有企业党委(党组)发挥领导作用,把方向、管大局、保落实,依照规定讨论和决定企业重大事项。国有企业党支部(党总支)以及内设机构中设立的党委围绕生产经营开展工作,发挥战斗堡垒作用。


5、关于印发《国有企业公司章程制定管理办法》的通知 国资发改革规〔2020〕86号。


第四条 国有企业公司章程的制定管理应当坚持党的全面领导、坚持依法治企、坚持权责对等原则,切实规范公司治理,落实企业法人财产权与经营自主权,完善国有企业监管,确保国有资产保值增值。


第五条 国有企业公司章程一般应当包括但不限于以下主要内容:

(一)总则;

(二)经营宗旨、范围和期限;

(三)出资人机构或股东、股东会(包括股东大会,下同);

(四)公司党组织;

(五)董事会;

(六)经理层;

(七)监事会(监事);

(八)职工民主管理与劳动人事制度;

(九)财务、会计、审计与法律顾问制度;

(十)合并、分立、解散和清算;

(十一)附则。


第六条 总则条款应当根据《公司法》等法律法规要求载明公司名称、住所、法定代表人、注册资本等基本信息。明确公司类型(国有独资公司、有限责任公司等);明确公司按照《中国共产党章程》规定设立党的组织,开展党的工作,提供基础保障等。


第九条 公司党组织条款应当按照《中国共产党章程》《中国共产党国有企业基层组织工作条例(试行)》等有关规定,写明党委(党组)或党支部(党总支)的职责权限、机构设置、运行机制等重要事项。明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序。


设立公司党委(党组)的国有企业应当明确党委(党组)发挥领导作用,把方向、管大局、保落实,依照规定讨论和决定企业重大事项;明确坚持和完善“双向进入、交叉任职”领导体制及有关要求。


设立公司党支部(党总支)的国有企业应当明确公司党支部(党总支)围绕生产经营开展工作,发挥战斗堡垒作用;


具有人财物重大事项决策权的企业党支部(党总支),明确一般由企业党员负责人担任书记和委员,由党支部(党总支)对企业重大事项进行集体研究把关。


对于国有相对控股企业的党建工作,需结合企业股权结构、经营管理等实际,充分听取其他股东包括机构投资者的意见,参照有关规定和本条款的内容把党建工作基本要求写入公司章程。


第十四条 公司章程的主要内容应当确保出资人机构或股东会、党委(党组)、董事会、经理层等治理主体的权责边界清晰,重大事项的议事规则科学规范,决策程序衔接顺畅。


第十五条 公司章程可以根据企业实际增加其他内容。有关内容必须符合法律、行政法规的规定。


第二十八条 发生下列情形之一时,应当及时修改国有全资公司、国有控股公司章程:


(一)公司章程规定的事项与现行法律、行政法规、规章及规范性文件相抵触的;

(二)企业的实际情况发生变化,与公司章程记载不一致的;

(三)股东会决定修改公司章程的;

(四)发生应当修改公司章程的其他情形。


第三十八条 国有控股上市公司章程制定管理应当同时符合证券监管相关规定。


第三十九条 金融、文化等国有企业的公司章程制定管理,另有规定的依其规定执行。


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四、实践中的党组织和公司“三会”

治理模式的平衡做法和问题思考


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(一)实践中一些特色做法介绍


《中国共产党国有企业基层组织工作条例(试行)》第九条规定,国有企业在推进混合所有制改革过程中,应当同步设置或者调整党的组织,理顺党组织隶属关系,同步选配好党组织负责人和党务工作人员,有效开展党的工作。


1、两个以上均有党组织关系的合并重组中,党组织关系需要重新建立,在属地化和集团总部化,行业化党建上慎重选择。民企党建和国企党建性质上是一样的,都是党的基层组织定位,因此党组织的合并、隶属调整、党委改选是需要严肃对待的。


2、即使只有一个党组织情况下,依然需要考虑改选党组织成员结构优化,体现差异化、民主集中制原则。


3、党组织与“三会”治理之间的平衡关系需要周延考虑企业的涉外合规、法律合规、商业惯例、争议解决合规、内部治理流程和逻辑次序合规,商事外观主义(“三会”科学决策模式)与独立法人人格合规等几个维度的立体合规。而不是简单的、机械的线性思维执行。


4、应当充分尊重商事组织的基本法律属性和商业属性。


5、尽量杜绝混改中的交易目的和履约不对称性、不诚信性。防止国企与民企各怀心腹事的合资合作。


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(二)法律位阶与政策文件的

效力等级的立法完善与思考建议


1、党委入章程文件,属于政府部门规章级别。其法律性质上仍存在一定学理争议。


2、普通法和专门法修订上存在补充完善空间。公司法修订、《企业国有资产法》(备注:该法自2008年制定,2009年5月1日实施,从未修订过,而国企改革大潮已经持续了12年。),例如:第三十条:国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益。这里面并没有提出党委前置程序问题,这部专门的国有资产法应该立法修订完善。


3、党委前置程序上,实际还可以考虑两个层面,一是,所在企业层面的党委前置程序如何成为有效章程的一部分,并被其他社会股东认可接受并持续执行,同时确保商事交易的效率和成本优势,这是商事行为的内在本质和市场经济的效率优先,兼顾公平的主导原则决定的。二是,对于国有企业的投资和重大事项监管上,需要上级主管机构审批事项,上级审批环节,是否同样需要党委前置程序,如果可以,是否在这个环节重点解决前置或效力审批的处置更为恰当?


4、《企业国有资产监督管理暂行条例》(2019年修订)第三章 企业负责人管理,第十六条到十九条,没有党委负责人属于企业负责人的法律规定,没有党委机构是企业组织机构或者权力机构之一的明确规定。


5、《企业国有资产法》第四章 国家出资企业管理者的选择与考核,从第22条到29条,没有明确党委机构和党委主要负责人在上述公司中的职能定位权限规定。


6、《公司法》(2018修订)有一个原则规定。根据《公司法》第十九条,“在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”但是,公司法关于高级管理人员同样没有明确党委工作人员是否属于高级管理人员。


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(三)企业党组织在公司组织中的

法律定位亟待明确


1、企业党组织成员是否属于公司高级管理人员?我们在具体法律服务实践中,切实遇到了这样的问题:例如某国企专职党委书记,不兼任公司“三会”和经营团队任何职务,那么党委书记是否需要为企业安全生产承担责任?

对于客户的这个实际问题咨询,我们原则上认为意见如下:

(1)企业单位,尤其国有企业,按照公司法规定主要是董事会、监事会、经营管理层负责企业正常经营,包括安全责任,安全生产是企业经营主要内容核心内容,应当是经营团队承担相应管理责任。

(2)通常对于国有企业,党委成员和董事会、监事会、经营团队实践中,多半是交叉重叠任职的,因此身份重合情况下,也要担起安全责任。

(3)即使专职党委成员,不兼任“董监高”职务,这种情况比较少见。除了认真审查自身的党委任命文件规定的职责之外,是否还应该承担安全管理职责?这个问题比较挑战模糊。但是党委成员至少视同高级管理人员。党委在公司企业中的职责,除了党建之外,在“三重一大”事项下,党委前置程序,这是国家明确规定了的。因此,党委对于安全管理有主动权、干预权,处于主动地位。对于安全治理、监督检查、制度建设,党委自然拥有发言权。但是经营层必须承担主要安全生产责任,而不是因此转移给党委来主要承担。具体应该在企业自身建设、经营团队分工文件、年度预算和年度分工考核文件中加以明确,并报上级国资和上级党组织备案。

(4)国有企业,负责代表国家管理国有资产,确保保值增值。当然包括安全生产,否则出现不安全事件,则国有资产损毁。从这个角度,国企党委当然有责任监督、管控安全生产,要求经营班子落实执行。包括从业劳动工人的安全生产管理等。加强基层党组织安全建设和安全文化宣传,协助经营班子和基层经营人员主抓好安全责任管理。

(5)对于出现重大安全事故责任,事故企业主要负责人包括董事长、总经理、分管安全生产的副总以及下面直接责任人员,这是法律责任主要承担者。

(6)对于之外的专职党委职务人员很难法律追责。但是不排除,党委系统内部追责。建议专职党委成员应该平时注意就安全问题责任落实、计划执行、分工等明确并报上级党委、国资部门备案。

2、企业党组织与股东大会、董事会、监事会、工会之间是否存在监督制衡关系?我们认为,从宪法和党章看,公司本身应该无法监督制衡一个党组织的行为。

4、在商事组织中,不受监管的权力型机构显性存在,将使得商事组织的本质属性发生裂变而变得茫然。如果不属于商事组织,那么这个市场经济主体就可能被纳入政府性质的国家主体,由此带来的系列合规合法建设将重新塑造。对于国有企业的商事交易风险成本、代价也是非常巨大的。

5、倒逼公司法改革,尤其关于公司章程的规定。《国有企业公司章程制定管理办法》“第十四条 公司章程的主要内容应当确保出资人机构或股东会、党委(党组)、董事会、经理层等治理主体的权责边界清晰,重大事项的议事规则科学规范,决策程序衔接顺畅。”,再看公司法第11条规定,设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司法第25条、第81条关于章程规定均以“应当”字眼列示章程要件。但并无关于党委入章程的明确规定。


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(四)基于法律与合规性的律师提示


1、对于境内外两地、三地等上市公司、国际贸易、境外投资、海外工程建设的国企等公司,需要考虑在境外仲裁面临的法律后果和境内外整体合规体系下的合规建设成本和法律有效性衔接。


2、从目前法律位阶看,在法律层面、法规层面没有党组织在公司组织和公司章程中明确的法定地位的真实定性。仅有最新的国资委和财政部的部门规章文件的要求。


3、国企混改中的项目尽职调查、交易目的审查、并购重组协议起草谈判、新旧公司章程的分析对比和新章程修订,确保符合整体合规、法律、以及各方股东利益、兼顾商事效率、管控成本和满足监管要求等,律师无疑能够更好地提供专业化帮助,专业思维、专业分析、兼顾内外、平衡利益。


注释:

[1] 《合同法视野下公司法与金融法的适用》,赵万一主编,法律出版社,2017年12月第一版。

[2]参见:中国国际经济贸易仲裁委员会 主编《中国国际商事仲裁年度报告(2019-2020)》。

[3]【德】莱纳.舒尔策;[波兰]弗里德里克.佐尔 著, 王剑一译;中国法制出版社,2019年11月版。


*本文原系北京德和衡律师事务所黄振达律师于2021年5月15日举办的“庆祝建党百年·聚焦国企混改——中国国有企业混合所有制改革论坛”的主题演讲稿,后经广大客户再三要求,结合近期有关情势,作者重新撰写整理。



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作者简介

黄振达

北京德和衡律师事务所高级合伙人,公司业务中心总监,香港律师协会注册外国律师

黄振达律师在公司企业重组、并购、运营管理尤其商业航空运输企业、民用机场公司、国际国内旅游公司、 高星级酒店饭店物业、商业不动产以及商业物业运营管理方面具备丰富经验;在房地产企业投资开发、建设运营以及建筑施工企业工程管理业务方面具有丰富经验;在疑难刑事、民事经济纠纷案件诉讼、 企业管控、合规实务方面具有丰富经验。


社会兼职:西北大学兼职教授、西北大学经济管理学院 MBA/EMBA 校外兼职导师、法学院硕士研究生校外导师、中国航空法学会会员、海南国际仲裁院仲裁员


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